La Libre Competencia en El Chile Del Bicentenario

LA LIBRE COMPETENCIA EN EL CHILE DEL BICENTENARIO Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Comité Editorial Andrea Butelmann P. Ministra

Radoslav Depolo R. Ministro

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia María Elina Cruz T. Coordinadora de Investigación

Ricardo Jungmann D. Director Ejecutivo

Centro de Libre Competencia UC Comité Asesor Julio Peña T., Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Alejandro Domic S., Secretario Abogado del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Colaboradores Matías Aránguiz V. Matías Meza G. Richard Peña B.

Esta obra se terminó de imprimir el 11 de mayo de 2011 © Copyright 2011, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Inscripción Nº 199878 Registro de Propiedad Intelectual de Chile ISBN 978-956-337-066-9 THOMSON REUTERS PUNTOLEX Miraflores 383, Piso 10, Santiago Mesa Central (56 2) 510 5000 www.puntolex.cl Impresión: RIL Editores Derechos Reservados

Índice Prólogo...................................................................................................

III

PARTE I: Historia, Institucionalidad y Límites Sistemas económicos, tecnología y acción oficial en defensa de la libre competencia: Chile 1810-2010........................................................

Reflexiones en torno a algunas de las facultades extrajurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.........................

Javier Velozo A. - Daniela González D.

Interrelación propiedad intelectual, competencia desleal, protección al consumidor y libre competencia..............................................

Rolf Lüders Sch.

Juan Cristóbal Gumucio Sch.

PARTE II: Conductas Anticompetitivas y Control de Operaciones de Concentración Prácticas colusivas..................................................................................

Notas sobre la colusión entre oferentes en licitaciones, con énfasis en la experiencia internacional.............................................................

249

Tomás Menchaca O.

Operaciones de concentración horizontal...........................................

221

Lorena Pavic J. - Juan Enrique Coeymans Z.

¿Se debe sancionar la fijación unilateral de precios excesivos?.........

163

Felipe Irarrázabal Ph. - Fernando Araya J.

Descuentos multiproducto (“bundled discounts”) ¿Práctica exclusoria o competencia agresiva? ..............................................................

143

Aldo González T.

267

María de la Luz Domper R. - Jorge Tarziján M.

PARTE III: Regulación y Competencia Aplicación de las normas de defensa de la competencia a los organismos de la administración del Estado...............................................

Nicole Nehme Z.

317

Índice

Págs. Política de competencia en procesos de licitación de bienes y recursos......................................................................................................

Promoviendo la libre competencia: El rol de los organismos antimonopolios en las telecomunicaciones chilenas......................................

375

Rodrigo Harrison V. - Roberto Muñoz L.

399

Oscar Cabello A.

Competencia en los sectores eléctricos: Las experiencias de Chile y el Reino Unido............................................................................................

431

Pablo Serra B.

El mercado del gas en Chile: Competencia, regulación y desafíos.......

457

Gabriel A. Bitrán d.

Energía en Europa: Problemas actuales...............................................

487

Gaspar Ariño O.

PARTE IV: Sanciones y Medidas Enforcement, sanciones y multas en el sistema de libre competencia chileno...............................................................................................

503

Juan José Romero G.

APÉNDICES Índice de documentos sobre Chile en temas de libre competencia..

538

Índice de informes económicos y en derecho presentados ante el TDLC, hasta el año 2009........................................................................

561

Prólogo Hace ya más de un año, como un aporte a la celebración del bicentenario de la independencia de nuestro país, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que tengo el honor de presidir, acordó editar un libro que se ocupara de algunos de los más importantes tópicos del derecho y economía de la competencia, para lo cual, y previo concurso, celebró un convenio de colaboración con el Centro de Libre Competencia de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Luego de un largo camino, bajo el impulso inicial de mi antecesor, Eduardo Jara M., y con la colaboración de todos los que trabajan en este Tribunal y en el referido Centro finalmente dicho proyecto se ha concretado en este libro, que contiene trabajos tratados a la luz de la más avanzada doctrina jurídica y económica por algunos de los más prestigiosos expertos de nuestro país y del extranjero, por lo que esperamos sea un real aporte al desarrollo de esta tan importante disciplina. Obviamente, la opinión de los autores no necesariamente es compartida por el Tribunal. El Tribunal ha asumido este desafío en la convicción de que es fundamental que los agentes económicos comprendan que la defensa de la competencia busca precisamente que la libre iniciativa empresarial se pueda desarrollar sin impedimentos o trabas impuestos artificialmente en los mercados y que, para que Chile pueda alcanzar las tan ansiadas metas del desarrollo económico y la superación de la pobreza, debe ser preocupación primordial la protección y promoción de la libre competencia en los mercados, evitando excesos o abusos que destruyen la eficiencia que debe existir en los mismos. Nunca debe olvidarse que, cuando el Tribunal impide o sanciona atentados a la libre competencia, o incluso cuando adopta medidas preventivas aun antes de que tales atentados se produzcan, lo que busca proteger es precisamente la libertad de emprendimiento y la libre iniciativa privada en materia económica. En efecto, lo que pretende el derecho de la competencia es precisamente limitar la libertad para protegerla y, al hacerlo, resguardar las bases más esenciales de nuestro orden público económico, nuestro orden social y, en definitiva, la creatividad humana, que es probablemente la causa más importante del desarrollo de nuestra economía y de sus mercados, protegiendo en último término a los consumidores, es decir, a todos los chilenos, propendiendo con ello al logro del bien común. Este libro comienza analizando la historia de la defensa de la competencia en Chile, desde el siglo XIX hasta nuestros días, con nuestra actual institucionalidad, que separa en términos absolutos el organismo de carácter administrativo,

Introducción

la Fiscalía Nacional Económica, que tiene cada vez más facultades para investigar, pero ninguna para aplicar medidas o sanciones, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que tiene las ventajas de ser un verdadero tribunal de justicia, con la independencia que ello implica, pero un tribunal de carácter técnico y especializado y con algunas facultades extrajurisdiccionales que, si bien van más allá de las que normalmente son propias de los tribunales ordinarios de justicia, es frecuente encontrarlas en las agencias de competencia en el resto del mundo. Dichas potestades también son analizadas en el primer capítulo de este libro, el que termina con un trabajo referido a la interrelación entre la propiedad intelectual, la competencia desleal, la protección al consumidor y la libre competencia. En la segunda parte se tratan temas de la mayor importancia en todas las áreas de especialización del derecho de la libre competencia, esto es, la colusión, los casos de abuso de posición dominante y las operaciones de concentración. En lo que se refiere a la colusión, un primer artículo se refiere a las prácticas colusivas en general, para luego analizarse, en el segundo, la colusión en licitaciones, tema que tiene una gran importancia, pues una parte considerable de los casos de cartel a nivel mundial se refieren a esta conducta. Luego se analizan dos interesantes temas en lo que a prácticas unilaterales se refiere: los descuentos multiproducto como posible práctica exclusoria, y los precios excesivos como posible práctica explotativa. Termina el capítulo con un artículo referido a las operaciones de concentración horizontal, el que contiene además un breve análisis de toda la jurisprudencia chilena existente en la materia. Luego, en la tercera parte del libro, se analizan algunos de los tópicos más importantes del derecho de la competencia en los mercados regulados, tanto desde una perspectiva general como sectorial. En primer término se analiza la aplicación de las normas de defensa de la libre competencia a los organismos de la administración del Estado. En Chile, dicha aplicación ha sido reconocida en la ley y en la jurisprudencia, y es realmente efectiva, dada la independencia del Tribunal y el hecho de que cualquier persona con interés legítimo puede recurrir al mismo, con lo cual nuestro país se puede considerar como uno de los más avanzados en la materia, aunque existan algunas dificultades que aún hay que resolver, las que también son tratadas en el libro. Luego, otro trabajo se refiere a algunas políticas de competencia que podrían adoptarse en procesos de licitación de bienes y recursos con el fin de que, tras la licitación, la situación se acerque, lo más posible, al resultado que se habría dado en un mercado competitivo, que es un objetivo fundamental de dichos procesos, especialmente cuando lo que se licita es una facilidad esencial. En otra sección se analizan diversas materias relativas a los sectores regulados, con un artículo que compara las experiencias de Chile y el Reino Unido en la apertura del sector eléctrico a la competencia; otro sobre el importante rol que han tenido los organismos de defensa de la libre competencia en la regulación y el desarrollo de las telecomunicaciones chilenas; un tercero sobre la regulación y

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

competencia en el mercado del gas en nuestro país y, finalmente, uno que estudia en profundidad los problemas actuales del sector de la energía en Europa. En el libro se contiene, por último, un trabajo que analiza cómo se podrían determinar y aplicar las sanciones en el sistema de libre competencia chileno, así como las finalidades perseguidas al hacerlo. Además de los trabajos académicos antes mencionados, se quiso incluir en el libro dos apéndices que, sin duda, serán de gran utilidad para continuar profundizando el estudio de esta disciplina: un índice de los documentos y trabajos que se refieren a Chile en temas de libre competencia y otro que contiene todos los informes en derecho y económicos presentados en los diversos procesos seguidos ante el Tribunal, desde su creación y hasta el año 2009, inclusive. Como se ha visto, todos los interesantes trabajos académicos que se contienen en este libro abordan algunos de los más importantes temas del derecho de la libre competencia en todas sus áreas de especialidad, con enfoques y análisis que están en la frontera del conocimiento, por lo que estoy seguro que este libro constituirá un real avance en el estudio del derecho de la competencia en Chile y será literatura fundamental para los especialistas en la materia, tanto desde la perspectiva jurídica como económica, para los estudiantes y para todos aquellos que deseen profundizar sus conocimientos en esta disciplina.

Tomás Menchaca Olivares Presidente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Sistemas económicos, tecnología y acción oficial en defensa de la libre competencia: Chile 1810-2010 Rolf Lüders Sch.* RESUMEN El artículo hace primero una somera revisión de la historia de las medidas pro libre competencia en el mundo y de los principales principios que han guiado la acción institucional que la favorece. En particular, relaciona las políticas y acciones pro libre competencia al desarrollo tecnológico y a los sistemas económicos existentes en cada momento histórico. Luego presenta una simplificada justificación teórica de la libre competencia como medio para acelerar la tasa de crecimiento económico. Finalmente, hace un paralelo entre los sistemas económicos que Chile adoptó desde la Independencia, el rol de la libre competencia en ellos, y los resultados en términos de crecimiento. La tesis es que en un país pequeño como Chile la apertura económica comercial es la forma más efectiva de fomentar la libre competencia, sin perjuicio que debe ser complementada por acciones legales como aquellas que ejerce la actual institucionalidad pro libre competencia.

ABSTRACT In this article, first a brief historical summary of competition policy in the world is presented, as well as the main principles which have guided institutional action in this respect. In particular, the relationship between this policy and action and both, technological development and economic systems in each moment of time, is stressed. Then a very simple theoretical explanation of the role of competition in economic growth is discussed. Finally, a parallel between economic systems adopted in Chile since Independence, the role of competition and results in terms of economic growth, is made. The main thesis is that in a small country like Chile economic trade opening is the most effective way to promote competition, which however has to be complemented by legal actions like those carried-out by the existing institutions created for that purpose.

La noción de protección a la libre competencia es más bien reciente y se encuentra íntimamente ligada al desarrollo tecnológico y a la evolución de los sistemas económicos. A nivel internacional, la primera legislación específica al respecto data de 1889. En Chile, preocupadas las autoridades por la inflación a (*) Instituto de Economía, P. Universidad Católica de Chile. Doctor de Economía, Universidad de Chicago

Sistemas Económicos, Tecnología y Acción Oficial...

partir de la Gran Depresión, se fijaron algunos precios para evitar que empresas monopólicas hicieran cobros estimados excesivos. No obstante lo anterior, acciones orgánicas orientadas a asegurar la libre competencia en el país sólo se pretendieron tomar a partir de 1959 y por recomendación de la Misión Klein– Saks, que vino a asesorar al ministerio de hacienda en la implementación de un programa anti-inflacionario. La primera legislación motivada exclusivamente para asegurar la libre competencia como una forma de aumentar directamente la eficiencia de la economía, es de 1973. Este artículo hará un breve recuento histórico del tema a nivel internacional y de la lógica de la acción pública para asegurar la libre competencia, para luego centrarse en la experiencia histórica de Chile. La tesis es que en un país pequeño como el nuestro la apertura comercial es la política más efectiva para asegurar la libre competencia, sin perjuicio que acciones legales específicas como aquellas que prevé la actual institucionalidad a favor del libre comercio son un complemento indispensable de la política comercial.

Monopolios y competencia en la historia A nivel mundial ya existieron disposiciones esporádicas muy antiguas –algunas que se remontaron a la República Romana– orientadas a castigar a aquellos que intentaran entorpecer el libre comercio. Por ejemplo, en el año 50 AC se imponían fuertes penas a aquellos que impidieran que buques con alimentos llegaran a puerto1. En la Edad Media, en que las economías de escala en la producción eran escasas, las tecnologías sencillas y la oferta de mano de obra abundante, las autoridades, posiblemente presionadas por las corporaciones que entonces agrupaban a personas que producían un determinado bien o servicio, tendieron a restringir la competencia, limitando el número de los partícipes mediante permisos. Sin perjuicio de ello, se hicieron en aquella época esfuerzos por asegurar la existencia de “precios justos”, llegando incluso a regularlos. Más adelante, ya formadas las naciones, los gobernantes recurrieron a vender los derechos a la explotación de monopolios. Éstos fueron generalmente establecidos legalmente precisamente para permitir la extracción de rentas, como una forma de financiar los gobiernos. Por ejemplo en Chile, existió el estanco del tabaco, los naipes y el alcohol, siendo en algún momento Diego Portales uno de sus operadores2. Además, en ocasiones se justificaron los monopolios como una forma de permitir la existencia de empresas lo suficientemente grandes para poder competir exitosamente en los mercados internacionales3. A pesar de que hay evidencia de que la existencia de monopolios generó ya entonces descontento en la población y una reacción de los gobernantes4, no es Wilberforce (1966) Portales, CEA y Cia. Ltda. operó el monopolio del tabaco en Chile en 1924-1926. Salazar, G. (2010) y Villalobos, S. y Sagredo, R. (2004) 1 2

Wilberforce (1966) En Francia se dictó en 1623 el Estatuto de los Monopolios como una forma de generar algún grado de competencia en las actividades económicas. En Inglaterra, en 1710, se aprobó la Nueva Ley, como reacción a los elevados precios del carbón cobrados por el monopolio del carbón de Newcastle. Esta ley declaraba ilegales cualquier tipo de acuerdo, por escrito o verbal, que restringiera o impidiera la libre disposición de carbón. Wilberforce (1966) 3 4

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

sino hacia fines del siglo XVIII –coincidente con la publicación de La Riqueza de las Naciones de Adam Smith y con la Revolución Francesa– que las economías europeas se empezaron a liberalizar y las autoridades a fomentar la competencia. Junto con ello, se generaron monopolios, ya no legales, sino consecuencia de los deseos de maximización de utilidades de los empresarios. El deseo de los empresarios por obtener rentas monopólicas se vio favorecido por los elevados costos de transporte y por el desarrollo –a partir de la Revolución Industrial– de nuevas formas de producción en que había importantes economías de escala. Es así que durante el siglo XIX la liberalización económica no se tradujo en los países hoy desarrollados en economías competitivas con una gran cantidad de unidades productivas de tamaño similar, sino en economías en que varios de los principales sectores económicos a menudo estuvieron dominados por unas pocas grandes empresas con poder monopólico. La reacción a la situación descrita fue la legislación “anti-trust”, que tuvo como principal objetivo fomentar la competencia entre productores de bienes y servicios en las economías locales, pero inicialmente también pretendieron reducir el tamaño de las empresas. La primera legislación al respecto fue el Competition Act de 1889 en Canadá y luego, en los EE.UU., el Sherman Antitrust Act de 1890. En Chile y tal como se mencionó, recién en 1959 se dictó –en consideración a las reformas económicas que se estaban implementando en esos años y que se vieron luego frustradas– una legislación anti-monopolios que en la práctica no operó. Es por eso que la primera legislación pro libre competencia efectiva en Chile data de 1973, más de ochenta años después de aquellas de nuestros vecinos del norte.

Los objetivos y medios de la acción pro libre competencia A lo largo de la historia se ha discutido si el bien jurídico protegido han de ser los intereses del consumidor o la libre competencia. Desde el punto de vista económico, lo que interesa es la maximización del bienestar del consumidor, la que generalmente se logra asegurando la libre competencia. No obstante a veces –por ejemplo en el caso de la existencia de ciertos tipos de economía de escala– tal maximización tal bienestar puede requerir, por ejemplo un monopolio regulado.5 En la práctica, sin embargo, se ha ido imponiendo como objetivo de la acción anti-monopólica casi universalmente la protección de la libre competencia y no la maximización del bienestar de los consumidores. Esto ha sucedido principalmente porque juzgar lo último es extremadamente complejo, por lo que la legislación a favor de la libre competencia he tendido a evolucionar hacia una de carácter procedimental. Es decir, los encargados de velar por la libre competencia tienen como misión fundamental evitar o prohibir actos que atenten contra la libre competencia. La legislación chilena sigue la tendencia al respecto. Eso sí, dado este enfoque, la legislación debe definir claramente los casos en que se permiten excepciones. En cuanto a los medios, en sus comienzos la legislación enfatizó acciones orientadas a evitar la concentración de las actividades productivas. De allí su la de5

Barros (1985)

Sistemas Económicos, Tecnología y Acción Oficial...

nominación de “anti-trust”. Con el tiempo esto ha evolucionado y las acciones tienden a centrarse en evitar fusiones, acuerdos, y todo tipo de otros actos que limiten la competencia. El grado de concentración de la producción en los mercados es, en general, una consideración sólo en cuánto limite la competencia potencial. Sistemas económicos, libre competencia, y PIB per cápita en Chile en relación al de otros países En el gráfico siguiente se puede observar como Chile creció, durante gran parte del siglo XIX, a una tasa incluso ligeramente mayor que la de los EE.UU., pero lo hizo a una tasa significativamente menor que ese país entre 1910 y 1973– 1985. A partir de entonces el PIB por persona chileno volvió a crecer relativamente más rápido. Un resultado similar se obtiene al comparar el PIB por persona de Chile con el PIB por persona de una muestra representativa de países del resto del mundo, o si se hace la misma comparación con una muestra representativa de países europeos o asiáticos. Es decir, estos resultados son robustos6. PIB por persona de Chile en relación a aquél de los EE.UU. (porcentajes)

Fuente: Díaz, J. Lüders, R. y Wagner, G., La República en Cifras, 2010. EH Clio Lab-Iniciativa Científica Milenio. URL: http://www.economia.puc.cl/cliolab

Los tres períodos identificados se pueden asociar estrechamente con tres sistemas económicos que denominaremos como liberal, de sustitución de importaciones y social de mercado, y que describiremos después. A su vez el grado de competencia económica y el tipo de acción anti-monopolio es, como se verá, diferente en cada etapa, y fue coherente con la lógica de los mencionados sistemas. La competencia fue mínima en el período de sustitución de importaciones y es máxima bajo la actual economía social de mercado. En las siguientes secciones se justifica primero la acción pro libre competencia en base a un modelo de crecimiento unificado, luego se describe su relación 6

Lüders (1988)

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

con los sistemas económicos que imperaron en Chile a lo largo de su historia y se describen sus características básicas actuales, para concluir. Libre competencia y crecimiento económico Un objetivo destacado de toda sociedad es aumentar su bienestar económico, meta que generalmente se asocia al crecimiento del PIB por persona y a una distribución equitativa del ingreso. Las fuentes del crecimiento económico han sido materia de estudio entre los economistas al menos desde los antiguos clásicos (Adam Smith, David Ricardo, Malthus y Carl Marx, entre otros) hasta el presente (Acemoglu, Lucas, y Prescott)7 y se ha transformado en el principal objeto de investigación de los historiadores económicos. 8 No existe aún una explicación universalmente aceptada de los factores que explican el crecimiento del PIB y de la ponderación de cada uno de ellos en la determinación de la tasa de aumento del mismo. No obstante, hay un amplio consenso sobre el rol crucial que juegan en este proceso la tasa de acumulación de capital, tanto físico como humano, el incremento de la oferta de mano de obra, y las variaciones de la productividad total de factores. La variación de la productividad total de factores no es más que el residuo entre el crecimiento explicado por la acumulación de capital y de mano de obra y la tasa de aumento del PIB. Incluye el progreso tecnológico, pero también ganancias de productividad que se derivan de la reasignación de recursos desde usos menos productivos a otros que los son más. Un supuesto realista en el presente es que el acervo tecnológico mundial está en gran medida disponible para todos, cancelando los royalties correspondientes, pero unos y otros países hacen un uso muy distinto de ese acervo. Así, para un cierto nivel de acumulación de factores (capital y trabajo), el nivel del PIB por persona de un país pasa a ser función de las instituciones que incentivan o desincentivan la adopción de las tecnologías existentes y la reasignación de recursos. Es entonces posible resumir los anteriores conceptos en la siguiente fórmula:9 y=f (E*A; k) +++ en que : y=producto (ingreso) por persona f=”función” de los factores que se citan a continuación

Acemoglu (2008), Lucas (1988) y Parente y Prescott (2004).

Mokyr (1992)

Parente y Prescott (2004)

Sistemas Económicos, Tecnología y Acción Oficial...

E=calidad, relativa al líder, de la asignación de los recursos (incluyendo del uso que el país hace de la tecnología disponible a nivel mundial). Se expresa como porcentaje de aquella del líder, que para estos efectos se supone que es 1. A=calidad de la asignación de recursos (incluyendo del uso que el país hace de la tecnología disponible a nivel mundial) del líder E*A=productividad total de los factores k=capital por persona +=indica que mientras mayor sean E, A y k, mayor tenderá a ser y La conceptualización presentada sugiere que los países en desarrollo pueden crecer (i) haciendo esfuerzos de ahorro y de trabajo (es, decir pueden “crecer con sudor”), (ii) aumentando la productividad total de factores (E*A), es decir, innovando mediante la adopción de nuevas tecnologías y/o la reasignación de recursos de usos menos a usos más productivos, o (iii) por una combinación de las dos formas anteriores. Por ejemplo, entre 1913 y 1950 la productividad total de factores en Japón, Inglaterra y EE.UU. creció a tasas del 0,2; 0,8 y 1,8 por ciento anual, respectivamente, permitiéndole al último país crecer a tasas mayores sin tener que “sudar” más10. Chile creció entre 1833 y 2008 a una tasa de 3,1 por ciento anual al mismo tiempo que su productividad total de factores crecía a 0,02 por ciento anual, casi puro “sudor”. En cambio, entre 1991 y 2000, su crecimiento fue de 6,2 por ciento anual, en parte porque las ganancias de productividad aumentaron a 1,51 por ciento anual11. Las instituciones –prácticas, costumbres, reglamentos, leyes, etc.– que generan una menor o mayor productividad total de factores son múltiples. Entre ellas –en un lugar muy sobresaliente– se encuentran aquellas que determinan el grado de competencia entre productores de bienes y servicios similares. Mientras mayor sea el grado de competencia, mayor será también el incentivo de las empresas para innovar, como medio para sobrevivir y prosperar. Y la innovación se traduce en ganancias de productividad12. Tanto así que, como lo demostraron Arrow y Debreu13, toda economía perfectamente competitiva, en que existen un conjunto completo de mercados y se 10

Cette, Kocoglu y Mairesse (2009)

Díaz y Wagner (2010)

En estricto rigor, estas ganancias de productividad, generadas por la innovación, se producen siempre sólo si no existen distorsiones de precios en la economía. Si existen estas distorsiones, una innovación tecnológica que permite producir más con los mismos recursos seguirá siendo deseable, no así una reasignación de recursos, que puede traducirse incluso en pérdidas de productividad. Sería el caso en que se eleva, por ejemplo, la rentabilidad del productor de un determinado bien mediante un arancel proteccionista. En una economía competitiva, los recursos se reorientarán para producir más del bien protegido a costa de una caída en la productividad total de factores. Puede ser también el caso en que la autoridad fija el precio de venta de un producto por debajo de su nivel de equilibrio. Los recursos se reorientarán entonces desde la producción del bien con precio fijado a la de otros bienes, reduciendo también la productividad de la economía.

Arrow y Debreu (1954)

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

cumplen algunas otras condiciones técnicas, será eficiente en un sentido paretiano14, es decir, no se podrá mejorar el nivel de bienestar de ningún ciudadano sin reducir aquél de otro. Esa es, entonces, la justificación de la adopción de las instituciones que propendan a la competencia perfecta en una economía de mercado con relativamente pocas distorsiones, como la que Chile tuvo durante largos pasajes de su historia y tiene actualmente. Modelos económicos y competencia en Chile15 A grosso modo es posible distinguir tres sistemas económicos vigentes en algún período durante los 200 años de historia chilena. Una manera común y útil –para nuestros propósitos– de caracterización de sistemas económicos es en base al rol del Estado y a la política comercial. El período liberal (1810-1910): apertura comercial y financiera, escasa intervención estatal en la economía y libertad de precios Chile tuvo desde su independencia y hasta la primera guerra mundial del siglo XX, si no hasta la Gran Depresión, una economía abierta al comercio y financiamiento internacional, en que el Estado pasó de mínimo (defensa, orden y justicia) a uno con un grado moderado de intervención. El motor de su crecimiento fueron las exportaciones de materias primas, principalmente cobre, trigo y salitre. Existieron aranceles de importación, pero fueron relativamente bajos y parejos. Estos aranceles se impusieron para financiar los gastos de gobierno y con relativamente escasas excepciones, no tuvieron un carácter proteccionista. No se fijaron precios, salarios o tasas de interés, ni hubo, en general, regulaciones que tuvieran por objetivo alterar los resultados del libre juego económico. En lo económico, fue un período de economía liberal, en que el sector privado y las exportaciones de materias primas fueron el principal motor del desarrollo. Entre 1810 y 1910, principalmente, la producción minera, agrícola y artesanal se tendió a realizar en unidades relativamente pequeñas. No hubo barreras significativas de tipo legal, reglamentario o de similar índole, a la entrada de nuevas empresas a la producción en los diversos sectores. Si bien hubo aranceles de importación, éstos por sus características no impidieron la competencia extranjera ni distorsionaron en forma significativa los precios relativos de los bienes transables. No obstante, hubo empresas relativamente “grandes”, tanto en la minería como en la agricultura. En cambio la industria, excepto quizás hacia el final del período referido, fue más bien de tipo artesanal. Debido a las ventajas comparativas de Chile la revolución industrial impactó al país indirectamente. Los servicios de utilidad pública estuvieron muy poco desarrollados y el financiamiento de la producción en general provino –hasta 1860 aproximadamente– casi exclusivamente del extranjero y de las casas comerciales chilenas y extranjeras que 14

Ingeniero, economista y sociólogo italiano (1848-1923)

Lüders (2008)

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operaban en Chile. Luego lo hicieron numerosos bancos y otras instituciones financieras que se crearon al amparo de una legislación muy liberal al respecto16. Las grandes empresas de este período no tuvieron en general carácter monopólico y una buena parte de ellas produjeron para los mercados externos, teniendo –de lo que se deduce de los relatos de los historiadores– escaso poder monopólico, excepto en el caso del salitre, en que el poder monopólico lo tuvo el país17. El comercio y la banca operaron en mercados con altas tasas de entrada y salida de empresas, sugiriendo una fuerte competencia entre empresas, tanto locales como extranjeras18. A pesar de lo anterior, los mercados de factores, productos y servicios no fueron perfectos en Chile en el siglo XIX, como tampoco lo son –en el sentido técnico de la palabra– en general ahora. Entonces la concentración de la población en los pocos centros comerciales de alguna importancia existentes fue muy escasa y los oferentes de la mayoría de los bienes y servicios fueron relativamente pocos. Existen, sin duda, relatos sobre abusos de comerciantes inescrupulosos, de tasas de interés usureras, etc., etc19. Y ciertamente no existían entonces los organismos como el actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que velaran por la existencia de mercados competitivos. No obstante lo anterior, (i) las empresas chilenas que directa o indirectamente operaban en el comercio exterior se vieron obligados a comprar o vender sus productos en mercados generalmente muy competitivos; y (ii) las empresas que ofrecían productos y servicios de origen nacional en el mercado interno enfrentaron generalmente la amenaza de otro oferente, existente o potencial, nacional o extranjero. Por ello, la principal “arma” del sistema económico chileno de entonces –que por lo demás no era muy distinto de aquél que prevalecía en los demás países de occidente– para asegurar la existencia de competencia fue la apertura comercial internacional del país. Clave fue la co-existencia con esa apertura de un número relativamente importante de comerciantes nacionales y extranjeros, no pocos de ellos “grandes” y muy competitivos, que cubrían prácticamente todo el territorio nacional20. Durante el siglo XIX en materia de política económica fue constante –pero no muy agudo– el enfrentamiento intelectual y político entre liberales y proteccionistas. Es posible asociar a los últimos, inicialmente, con el mercantilismo, 16

Ver Millar (1994) y el rol de J. B. Courcelle-Senouil en la Ley Bancaria de 1865.

Después de la Guerra del Pacífico los territorios calicheros ricos en salitre pasaron casi todos a ser parte del territorio nacional, con lo que Chile pasó a tener poder monopólico en el rubro. Ello le permitió a los gobiernos gravar a las exportaciones de salitre con un impuesto que captó prácticamente toda la renta monopólica correspondiente. Como el mercado local del salitre fue insignificante en relación al internacional, el impuesto de exportación mencionado tuvo beneficios netos para Chile. Ver Lüders y Wagner (2009)

Ver, entre otros, a Jeftanovic y Lüders (2006) y Salazar (2010).

Ver por ejemplo Salazar (2010)

Como lo describe muy bien Salazar (2010), la competencia que había era entre “caballeros”, con su código de ética no escrito. Pero eso no la hacía menos eficaz como instrumento para incentivar la innovación.

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doctrina que sostenía que el poder de un país se debía a sus existencias de oro. La colocación de barreras a la importación permitía –sostenían los mercantilistas– generar un superávit comercial que los países compradores de nuestras exportaciones cancelaban con oro. Así, decían, se podía acumular oro21. Más adelante, cuando el país sufrió enfermedad holandesa22 a raíz de la anexión de los territorios calicheros, el proteccionismo fue justificado como una manera de evitar que la industria, la agricultura y otros sectores transables, desaparecieran. En cambio, los liberales en materia económica, sostenían que el poder y bienestar de todo país es función, entre otras cosas por supuesto, del nivel del PIB. El libre comercio, sostenían, es una herramienta que permite aprovechar las ventajas comparativas de un país y así maximizar el nivel del producto. Hasta 1898 –en que se aprobó un arancel claramente proteccionista– los partidarios de mantener un relativamente alto grado de apertura económica prevalecieron. Inicialmente esta apertura relativa se puede explicar, quizás, por motivos ideológicos y como una reacción al sistema comercial existente durante la colonia, que restringía el comercio chileno al realizado a través de Callao y los puertos de España. Más adelante puede haber sido consecuencia de la influencia intelectual de J.B. Courcelle-Senouil y sus discípulos. Y en las primeras décadas de la era del salitre, la apertura se puede explicar por la abundancia de recursos externos, que hacía innecesario colocarle mayores barreras al comercio. Tan importante como las explicaciones anteriores de nuestra apertura comercial y financiera durante el siglo XIX, puede ser aquella relacionada con la estructura política y de la propiedad de entonces23. Se trataba de un número relativamente pequeño de familias que controlaban una muy alta proporción de los negocios agrícolas, mineros, bancarios, comerciales, y de los de medios de comunicación y al mismo tiempo dominaban en la política (eran los ministros,

21 En una economía, como la chilena de entonces, en que los privados eran los que comercializaban internacionalmente y el sistema monetario tenía un padrón metálico (oro), tal acumulación de oro no se dio. La proporción correspondiente del oro tendía a ser acuñado, con ello aumentaba la cantidad de dinero y los precios internos tendían a subir, desalentando las importaciones y las exportaciones. El flujo de oro cambiaba de sentido hasta que se restablecía el equilibrio inicial (la cantidad de oro inicial).

Existe enfermedad holandesa cuando subsiste, por un período relativamente prolongado, un nivel muy “bajo” del tipo de cambio real, generalmente como consecuencia de algún fenómeno relacionado con un sub-sector extremadamente productivo, que incentiva la producción de bienes y servicios no transables a expensa de los transables. El nombre de la “enfermedad” tuvo su origen cuando Holanda descubrió en sus costas petróleo y su explotación repercutió en la virtual extinción de su sector industrial (en realidad, muchas de sus industrias trasladaron la producción a otros países). Esta enfermedad a menudo se asocia a bonanzas prolongadas de precios de materias primas. Por ejemplo, el persistente y alto crecimiento económico de China puede significar que el precio del cobre se mantenga elevado por un período relativamente prolongado y que en consecuencia Chile sufra enfermedad holandesa.

Ross (2003) y Muñoz (1996) describen el control de la propiedad de las empresas y la composición del Congreso en el siglo XIX, después de 1865. Ambos muestran que, en general, un número relativamente pequeño de personas controlaban simultáneamente las grandes empresas y el Congreso. Además, destacan la diversificación sectorial de la propiedad de cada una de estas personas. La interpretación que hacen de esos datos es, no obstante, diametralmente opuesta. La nuestra tiene mayor coincidencia con la de Muñoz. 23

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senadores y diputados). Ellos estaban simultáneamente manejando sus negocios –generalmente muy diversificados en diferentes sectores y sub-sectores productivos– y ejerciendo cargos políticos. Entendían de negocios, incentivos y desincentivos. El comercio internacional y el financiamiento asociado era la savia que hacía funcionar todo el sistema y ellos lo sabían. Es más, por el grado de diversificación en sus negocios y la importancia de los mismos, les convenía defender el “interés nacional”: lo que era bueno para el país también era bueno para ellos. Durante gran parte del siglo XIX la “búsqueda de rentas” por parte de algunas de estas familias no era políticamente factible, dado que las demás familias del grupo dominante obviamente se oponían y no había renta que valiera la pena extraerle al resto de la población24. El interés nacional, tal como las mencionadas familias lo entendían, exigía un alto grado de apertura comercial y financiera. Por ello –como gobernantes– mantuvieron la economía abierta, hasta que la enfermedad holandesa amenazó con arruinar la mayor parte de sus negocios, especialmente los agrícolas, industriales, y mineros no salitre. La economía de mercado, relativamente abierta al comercio y financiamiento internacional del siglo XIX, dio buenos frutos, tal como se mostró en el gráfico introductorio. La competencia generada por la apertura comercial –un componente significativo del sistema económico de entonces– sin duda contribuyó a esos resultados, a pesar de que no disponemos de una estimación exacta de su efecto. La gran depresión (1930-1931) Hacia fines de 1929 se desató en EE.UU. lo que terminó siendo –por lejos– la peor crisis económica mundial del siglo XX. Chile fue uno de los países más afectados. Las exportaciones cayeron en más de un 85 por ciento y el PIB en casi un 50 por ciento25. El sistema económico chileno hizo crisis y se afianzaron –especialmente después de 1939– las bases de un nuevo sistema, proteccionista en lo comercial y con un rol de Estado crecientemente intervencionista. Se suspendió primero y luego en 1931 se abandonó, el padrón oro, que se había adoptado como parte de una profunda reforma monetaria en 1925, que incluyó la creación del Banco Central. La suspensión del padrón oro y luego su abandono, permitió a los gobiernos de la época –que, en un momento de enorme turbulencia política, fueron varios en un período inferior a dos años– adoptar una política macroeconómica muy expansionista. En 1932, sobre todo por la acción un gobierno socialista de la época que duró 100 días, la cantidad de dinero –emisión más depósitos a la vista y a plazo– se expandió en un 69,3 por ciento, generando fuertes presiones inflacionarias. En efecto, la tasa de inflación, medida por la variación del IPC fue en 1932 de un 23,6 por ciento, y medida por la variación de los precios al por mayor, fue de un 123,0 por ciento26. En 1850 el Coeficiente de Gini era 0,40, pero afines del siglo XIX ya alcanzaba un valor de 0,60. Además, en esa época los niveles de pobreza superaban en mucho el 60 por ciento de la población. Ver Prados (2005).

Díaz, Lüders y Wagner (2010)

Ibid

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Como siempre sucede en períodos de altas tasas de inflación, la opinión pública identificó (erróneamente por supuesto) entre los culpables del fenómeno a los comerciantes y productores y, en particular, a los “monopolistas”. En ese contexto –de indefinición en materia de política económica y de alzas impopulares de precios– se dictó durante el gobierno provisional de Carlos Dávila el Decreto Ley Nº 520, que creó el Comisariato General de Subsistencia y Precios, predecesor de la Dirección Nacional de Comercio (DIRINCO) y del actual Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC). Si bien el Comisariato fijó precios, algunos de bienes y servicios producidos por monopolios, el objetivo principal fue el control de la inflación y no la libre competencia. El período de sustitución de importaciones (1940-1970): economía crecientemente cerrada, intervención discrecional del estado y fijación (arbitraria) de precios Al cabo de un período muy exitoso de recuperación económica después de la gran depresión, asumió el poder una coalición de centro-izquierda, encabezada por el partido radical, que se propuso industrializar al país como modo de lograr el pleno desarrollo27. Para ello se creó, con el apoyo del empresariado chileno, CORFO, a la que se le encargó la tarea de establecer la infraestructura necesaria para dicha industrialización. Los gobiernos de dicha coalición y los siguientes se dieron además a la tarea de generar las demás condiciones necesarias para incentivar dicha industrialización, que incluyó el establecimiento de aranceles proteccionistas y créditos subsidiados. Simultáneamente se produjo la segunda guerra mundial, que interrumpió el comercio internacional e impulsó naturalmente la sustitución de importaciones. Es importante destacar que un proceso similar de industrialización “forzada” –con tiempos y características institucionales diversas– se dio en esos años en prácticamente todo el tercer mundo. América Latina no fue la excepción, especialmente en el cono sur. De modo que a fines de los años 1940 la política de sustitución de importaciones estuvo firmemente instalada en la región. En particular, en Chile los intereses del empresariado y de sus trabajadores estuvieron fuertemente alineados con la estructura productiva que emergió como consecuencia de la ideología y de los incentivos sustitutivos imperantes. Éstos se gatillaron por los efectos sobre el comercio internacional de la gran depresión y de la segunda guerra mundial. Como Chile es un país pequeño y ya en esta época –al revés de lo que sucedió en el siglo XIX– la tecnología disponible implicaba que en muchas empresas las economías de escala eran significativas, el cierre del país al comercio internacional implicó la formación de un gran número de monopolios y/o oligopolios, privados y estatales. Es más, era común que se fijaran aranceles con la sola finalidad de hacer rentable la producción de un bien en particular, que terminaba siendo producido por un monopolio.

El argumento común era que los países entonces desarrollados eran industrializados, de modo que para llegar a ser un país desarrollado había que industrializarse. Se les olvidaba que la industrialización primero mencionada fue el producto del desarrollo tecnológico y del aprovechamiento de las ventajas comparativas, ambos incentivados en parte por la libre competencia.

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Pero en el contexto de entonces y con una visión normativa, el monopolio no era considerado un mal, dado que era en gran medida el producto del proceso de industrialización (considerado deseable) y del aprovechamiento de economías de escala. Entonces fueron perfectamente aceptados los acuerdos sobre distribución, las cuotas de producción, las distribuciones exclusivas, y otras prácticas similares. Obviamente estaba fuera de lugar cualquier organismo orientado a fomentar la libre competencia. Se sostenía que fijando oficialmente precios adecuados se podía aprovechar simultáneamente las economías de escala y evitar que las empresas obtuvieran rentas monopólicas. Y por ello la práctica de fijación de precios por parte de la autoridad también fue muy aceptada. No obstante, desde el punto de vista positivo, por motivos electorales, la tendencia natural fue fijar precios más bajos que los óptimos para los bienes considerados “esenciales”28, penalizando la producción de éstos e incentivando, sin desearlo, la producción de bienes considerados de “lujo”. Además, como los precios se tendían a fijar en base a los costos, no existió mayor incentivo para empresarios y trabajadores a producir eficientemente. Todo lo contrario, los esfuerzos se centraron en obtener mayor protección o precios más elevados. Finalmente, el sistema de fijación de precios fomentó la corrupción, sin que esta llegara a los niveles prevalecientes en otros países de la región o Asia. El resultado fue una estructura productiva poco competitiva e ineficiente, en que se importaba una elevada proporción de los bienes considerados “esenciales”, se produjeron localmente a altos costos la mayoría de los bienes considerados de “lujo” , y las empresas con los contactos adecuadas obtuvieron enormes rentas, que se repartieron entre los dueños y los trabajadores. El gráfico presentado al comienzo de este artículo refleja el fracaso del sistema económico aplicado entre 1940 y 1970. Sin duda, la falta de competencia contribuyó al crecimiento económico relativamente bajo del período. El esfuerzo de los agentes económicos, más que en producir eficientemente, estuvo centrado en la búsqueda de rentas. A pesar de todo lo anterior, se realizó durante el gobierno de Carlos Ibáñez del Campo (1952-1958) un intento interesante de estabilización de precios, que lamentablemente tuvo que ser abandonado a mediados de 1958, y que incluyó la institucionalización de disposiciones en defensa de la libre competencia. El gobierno citado contrató en 1955 los servicios de la Misión Klein-Sacks29, que propuso un conjunto de medidas de reforma estructural –parecidas en muchos sentidos a las contenidas en el Ladrillo, base de las reformas económicas del régimen militar30– entre las cuales destacaron, desde el punto de vista de la promoción de la libre competencia, una significativa liberalización del comercio exterior y una legislación anti-monopolio.

En estricto rigor estas fijaciones de precios no sólo se hicieron en el caso de monopolios, sino también en aquellos casos de bienes esenciales producidos competitivamente.

Lüders (2011)

CEP (1994)

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

La legislación propuesta destinada a asegurar la libre competencia se encuentra en el título V, artículos 172 a 182, de la Ley Nº 13.305 de abril de 1959. Dicha ley crea la Comisión Antimonopolio y le daba facultades para sancionar y controlar el comportamiento de las empresas de acuerdo a lo que la misma ley establece. Se creó entonces también una Fiscalía para apoyar técnicamente a la Comisión y realizar las investigaciones necesarias. La legislación mencionada, la Comisión y la Fiscalía tuvieron, sin embargo, escasa aplicación, dado que el sistema económico imperante no fue modificado en su esencia sino a partir de 1973. En este último año se dictó el D.L.Nº 211 que deroga la legislación de 1959 y crea una nueva institucionalidad, que con modificaciones, es la que rige en la actualidad. La economía social de mercado (1974 al presente): apertura comercial y financiera, rol subsidiario del estado, y fomento de la libre competencia En septiembre de 1973 se inició en Chile un nuevo cambio –revolucionario– de sistema económico, desde una economía virtualmente cerrada al comercio y financiamiento internacional y una asignación de recursos prácticamente centralizada, a una economía muy abierta y con un rol subsidiario del estado. Como lo sugiere el gráfico de arriba, este sistema nuevamente le está permitiendo al país crecer más rápido que los países desarrollados y que el mundo. Chile comenzó a mediados de los años 1960 –en el marco del esquema de sustitución de importaciones– varios experimentos económicos que le permitieran acelerar su tasa de crecimiento económico. Durante el gobierno del demócrata-cristiano Eduardo Frei Montalva, se intentó la vía de las reformas: racionalización arancelaria para igualar las tasas efectivas de protección, chilenización de la gran minería del cobre para incentivar las inversiones en ese rubro, reforma monetaria para permitir una reducción en las tasas de inflación, etc., etc. Sin embargo, las reformas no rindieron los frutos esperados en el período presidencial. Asumió luego el gobierno el socialista Salvador Allende Gossens, sin contar con la mayoría en el Congreso que necesitaba para poder implementar su plan de centralización económica. Sus intentos de hacerlo a pesar de lo último y un manejo macroeconómico deplorable, generaron caos económico, incluyendo la pérdida de todas las reservas internacionales oficiales, un 500 por ciento de inflación y la caída del PIB. La reacción a la crisis económico–social del gobierno de Allende fue el régimen militar. Éste, convencido errada o correctamente, de que una economía en expansión era para Chile una condición necesaria para tener una democracia viable, y conocedor de los experimentos antes reseñados, optó por implementar una economía social de mercado, más que nada porque ese tipo de economía estaba siendo exitosa en otras partes y no correspondía a aquellas con que se había experimentado en el país31. Se trata de una economía de mercado libre, abierta al comercio y financiamiento internacional –similar a aquella que el Chile había tenido en el siglo XIX–, en que sin embargo el Estado tiene un rol subsidiario en vez de mínimo. 31

Corbo, Lüders y Spiller (1995) y Chumacero, Fuentes, Lüders y Vial (2007)

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La noción de la subsidiaridad se origina en la doctrina social de la Iglesia y significa que el Estado debe intervenir en la economía, solamente si los individuos o los cuerpos intermedios no pueden o no desean tomar las acciones necesarias para alcanzar el máximo bienestar social. Una forma técnica de expresar el concepto, es que el Estado debe tomar las acciones necesarias para corregir las diferencias entre costos y beneficios privados y sociales que existan en un país, siempre que los costos de hacerlo no sean mayores que sus beneficios. Con el esquema descrito en mente y partir de 1973, el sistema económico chileno fue transformado completamente. Entre otras cosas, se liberó el sistema de precios, el mercado laboral y el sistema financiero. Se racionalizó el aparato estatal, se redujeron los gastos fiscales y se reformó el sistema tributario. En materia social, se reemplazó en buena medida el sistema de oferta estatal por uno de subsidios a la demanda. Y en materia de libre competencia se liberó el comercio internacional y se crearon los mecanismos necesarios para corregir prácticas anti-competitivas32. Tal como se explicó en la segunda sección de este trabajo, la competencia es un elemento clave para permitir que una economía como la chilena alcance niveles de ingreso por persona cercanos a aquellos de los países líderes en la materia. La competencia no sólo incentiva la innovación, sino también reduce o elimina las posibilidades de “búsqueda de rentas”, una de las características más nefastas del modelo de sustitución de importaciones aplicado anteriormente en el país. En naciones con economía pequeña como Chile, que además tienen libertad de entrada y salida conjuntamente con libertad de precios, el instrumento más eficaz y eficiente para incentivar la competencia es la apertura comercial internacional. Ésta amplía el mercado más allá de los límites del país y con ello se logra que un productor local único enfrente generalmente la competencia de muchos otros productores ubicados en terceras naciones. Éste productor, que presumiblemente goza de economías de escala sería, en una economía cerrada, un monopolista. Esto es lo que sucedió en el país entre 1940 y 1973 en que existieron innumerables empresas monopólicas, en cambio en una economía abierta la gran mayoría de éstas habrían enfrentado una vez terminada la segunda guerra mundial fuerte competencia internacional y no podrían haber aspirado a rentas. Así lo entendieron los economistas que diseñaron el nuevo sistema económico y éste es uno de los motivos que explica la agresiva política comercial de Chile33. Para lograr introducir competencia también en la oferta de servicios públicos (tradicionalmente monopolios estatales o privados) y de servicios sociales (educación, pensiones, salud, y vivienda), los primeros fueron re-estructurados y en los segundos se reemplazó la oferta estatal del servicio por un esquema de 32

Wisecarver (1992)

El arancel máximo es en la actualidad de un 6 por ciento y el arancel promedio es –debido a los más de 60 tratados de libre comercio formados– inferior al uno (1) por ciento.

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

subsidios a la demanda. Así, por ejemplo, se logró introducir competencia en la generación de electricidad y en parte también en la demanda(los grandes consumidores), manteniendo el resto del sistema –trasmisión y distribución– monopolizado y con fijación de precios. Igualmente, como otro ejemplo, la oferta de viviendas públicas (que llegó a ser un monopolio estatal en el período 1940-1973), fue reemplazada en gran medida por un sistema de subsidios a hogares de bajos ingresos34, que con sus ahorros (modestos), el capital del subsidio, y quizás un crédito bancario, pueden ahora adquirir su casa o departamento en el mercado de viviendas de bajo precio, que es competitivo. En general, el sistema socio-económico se encuentra plagado de disposiciones que incentivan la competencia. Para nombrar sólo algunas más: en materia de concesiones de obras públicas, para incentivar la identificación de proyectos, la persona que propone una concesión que resulta ser socialmente rentable, obtiene una ventaja competitiva en la licitación pública de la concesión. En materia de subsidios de aguas de riego agrícola, los agricultores compiten en base a un sistema de puntajes por los proyectos a los que se les asignará un subsidio. A pesar de la libertad de mercado –o quizás precisamente por ella– y de la apertura comercial internacional, será siempre posible encontrar empresas que realizan con éxito prácticas anti-competitivas. Lo hacen porque el sistema los incentiva a ello. Una empresa que opera en un mercado competitivo no espera recibir “utilidades” o “rentas”, sino solamente ser compensada por los factores que aplica (costo alternativo del capital, compensación empresarial). En cambio, una empresa que logra formar un monopolio o coludirse con otras empresas, podrá obtener “rentas”, además de la compensación antes mencionada. Es decir, en una economía de mercado siempre hay incentivos para crear un monopolio o para coludirse con otros empresarios. Es por lo anterior que los que diseñaron las bases del actual sistema económico chileno rescataron y reformaron las instituciones necesarias para detectar y disuadir las prácticas anticompetitivas en el país. Es más, a medida que el sistema fue operando se le han introducido cambios para perfeccionarlo.

La actual legislación a favor de la Libre Competencia Sin perjuicio que el actual sistema de defensa de la libre competencia será analizado en detalle en otros capítulos de este libro, corresponde acá hacer un breve resumen de sus principales características y elementos constitutivos. El sistema consiste en una fiscalía económica nacional, que es un servicio público autónomo que defiende el interés público, que debe velar por la libre competencia, denunciando al tribunal cualquier abuso de posición dominante, restricción a la competencia, competencia desleal u operación de concentración que pudieran afectar la libre competencia. El tribunal recibe las acusaciones

Los hogares que postulan al subsidio tienen mayor opción a recibirlo mientras menor sea su ingreso, mayor sea el esfuerzo de ahorro previo, y mayor sea el tamaño de la familia.

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del fiscal, pero también aquellas de cualquier parte que se sienta afectado, y si las acoge, impone penas y determina las acciones que deberán tomar los infractores. Así se separa el rol investigador (fiscalía) del papel jurisdiccional (tribunal). El actual sistema se institucionalizó en el año 1973, ya bajo el régimen militar, cuando se dictó el Decreto Ley Nº 211, que reemplazó la Ley Nº 13.305 de 1959. Tal como ésta última, el D.L. Nº 211 tuvo por objeto regular la libre competencia en Chile, pero ahora en el contexto de una economía de mercado abierta al comercio internacional. El texto de este decreto ley sufrió varias modificaciones, destacando aquellas de los Decreto Ley Nº 2760 y Nº 2879 del año 1979, el Decreto Ley Nº 3057 del año 1980, y las leyes Nº 19.336, Nº 19.610 y Nº 19.911, ésta última del año 2003 y la más importante. Ella crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, reemplazando las antiguas Comisiones Preventivas y a la Comisión Resolutiva. La actual normativa –el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción– corresponde a un texto de 2005, que recoge todas las modificaciones realizadas en el transcurso del tiempo al D.L. Nº 211. Se le conoce como la ley de defensa de la libre competencia35. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia –que tal como la fiscalía es remunerado– posee amplias facultades para conocer –ya sea por los afectados o el Fiscal Nacional Económico– de todas las situaciones que pudieran constituir infracciones a la ley sobre libre competencia, puede fijar condiciones que deberán ser cumplidas en ciertos hechos, actos o contratos, puede dictar instrucciones de carácter general para asegurar la libre competencia, puede recomendar a las autoridades modificar preceptos legales y reglamentarios para permitir, fomentar o regular la libre competencia, etc. A pesar de su independencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se relaciona con el sector público por intermedio de la Corte Suprema y sus integrantes tienen el rango de ministros. Está integrado por cinco miembros, presidiéndolo un abogado designado por el Presidente de la República de una nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público de antecedentes. Los otros cuatro miembros –dos abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias económicas– deben ser profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia, escogidos por el Consejo del Banco Central previo concurso público de antecedentes y nombrados por el Presidente de la República. Finalmente, a pesar de que en Chile la institucionalidad y las prácticas en defensa de la libre competencia están todavía en evolución –si es que se le compara con la situación en los EE.UU. por ejemplo– Chile es considerado un pionero en América Latina y entre los demás países en desarrollo36.

Fiscalía Nacional Económica

OECD (2004)

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Conclusiones La institucionalidad en defensa de la libre competencia está íntimamente relacionada –en el mundo y en Chile también– a la evolución de los sistemas económicos y de la tecnología. Esquemas integrales de defensa de la libre competencia como los actuales recién aparecieron a fines del siglo XIX, en el norte de América, y a fines de los años 1950 en Chile. En el siglo XIX –en que la economía chilena era de mercado y estaba abierta al comercio y financiamiento internacional– las empresas, en general, enfrentaban una fuerte competencia internacional y operaban a pequeña escala. El problema, sobre todo en el sector artesanal, fue de como regular la enorme competencia existente. En el siglo XX, sobre todo después de la Gran Depresión y hasta 1980, el país adoptó una estrategia de substitución de importaciones. El proteccionismo y la existencia de importantes economías de escala, redujeron el número de empresas en la mayoría de los sub-sectores productivos a unas pocas. El monopolio y el oligopolio fueron la consecuencia lógica del sistema económico adoptado y del desarrollo tecnológico existente. La respuesta fue la fijación de precios, que eventualmente produjo enormes distorsiones en la asignación de recursos. Después de 1973 y del fracaso del esquema de sustitución de importaciones en Chile, la economía se transformó radicalmente, y los mercados se liberaron casi totalmente, tanto a nivel nacional como internacional. Los productores nacionales se vieron, en general, forzados a competir internacionalmente. No obstante, en el caso de productos y servicios no transables internacionalmente, el libre comercio internacional no necesariamente garantiza la existencia de competencia en todos los ámbitos económicos, requisito esencial para que una economía de mercado rinda todos sus frutos potenciales. Por eso se actualizó en 1973 y luego se perfeccionó, la institucionalidad en defensa del libre comercio. El país tiene ahora una fiscalía encargada de velar por la competencia y un tribunal independiente, pero vinculado administrativamente a la Corte Suprema, responsable de –entre otras cosas– juzgar actos que impiden el libre comercio y proponer o imponer medidas para asegurarlo. La importancia de esta acción en defensa de la libre competencia en Chile queda de manifiesto al observar el alto grado de concentración de los tres mayores actores en una serie de rubros de producción de bienes y servicios: Isapres (63,9 por ciento), AFP (88,2 por ciento), televisión pagada (83,7 por ciento), conexiones fijas a Internet (89 por ciento), telefonía móvil (99,9 por ciento), supermercados (79 por ciento), tiendas por departamentos (75 por ciento), aerolíneas internas (99,6 por ciento), y Yogurt (71,6 por ciento)37. Es cierto que lo anterior no significa que no haya competencia en esos rubros –que se sabe que en algunos de esos casos es intensa– sino que es muy fácil que se produzca colusión. Es decir, El Mercurio del 12.12.10, en base de datos de las superintendencias pertinentes, y del Centro de Estudios del Retail (supermercados), Feller Rate (tiendas por departamentos), y Nielsen (yogurt). 37

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sobre todo en un país con un mercado relativamente pequeño como Chile, la apertura de fronteras como medio para asegurar la libre competencia debe necesariamente ser complementada por la acción directa de instituciones como el Fiscal Nacional Económico y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Bibliografía Acemoglu, D. (2008) Introduction to Modern Economic Growth. Cambridge, MIT Press Arrow, K. y Debreu, G. (1954) “Existence of an equilibrium for a competitive economy”, Econometrica 22 Barros, Enrique (1985) “Legislación y Práctica de la Libre Competencia, un Coloquio con el Profesor Ernst J. Mestmacker”, Estudios Públicos, verano. CEP (1994) Bases de la Política Económica del Gobierno Militar Chileno, popularmente conocido como “El Ladrillo”, Santiago, CEP Cette, G.; Kocoglu, Y. y Mairesse, J. (2009) “Productivity growth and levels in France, Japan, the United Kingdom and the United States in the Twentieth century”, NBER Working Paper 15577 Chumacero, R., Rodrigo Fuentes, Rolf Lüders y Joaquín Vial (2007) “Understanding Chilean Reforms” en Understanding Market Reforms in Latin América, edited by José M. Fanelli, Palmgrave, Macmillan Corbo, V.; Rolf Luders and Pablo Spiller (1995), “The Institutional Foundations of Economic Reforms: The Case of Chile” Mimeo, Pontificia Universidad Católica de Chile Díaz, J. Lüders, R. y Wagner, G., La República en Cifras, 2010. EH Clio LabIniciativa Científica Milenio. URL: http://www.economia.puc.cl/cliolab Díaz y Wagner (2010) “Development and Productivity: A Taxonomy of Growth Sources: Chile 1833-2008”, Instituto de Economía, PUC Jeftanovic, P. y Rolf Lúders (2006) “La Banca Libre en Chile”, Instituto de Economía, PUC. Lucas, Robert E. (1988): “On the Mechanics of Economic Development,” Journal of Monetary Economics, 22 Lüders R. (1998) “The Comparative Economic Performance of Chile 18101995” en Estudios de Economía, Stgo., Vol. 25 Nº 2 Lüders, R. (2008) “Crecimiento Económico de Chile: Lecciones de la Historia”, Revista de Economía y Administración Nº64, PUC Lüders, R. (2011) “El programa de la misión Klein-Saks: ¿un anticipo del “ladrillo”?”, por publicarse en un libro sobre la misión Klein-Saks editado por Juan Pablo Couyoumdjian, UDD Lüders, R. y Gert Wagner (2009) “Export tariff, welfare and public finance: nitrates from 1880 top 1930”, trabajo presentado al Congreso Mundial de Historia Económica en Utrecht, Holanda. Millar, R. (1994) Políticas y teorías monetarias en Chile, 1810-1925. Santiago, Universidad Gabriela Mistral

Sistemas Económicos, Tecnología y Acción Oficial...

Mokyr, J. (1992) The Lever of Riches: Technological Creativity and Economic Progress. Oxford, Oxford University Press Muñoz, I. (1996) “Una Economía Monetaria Descentralizada: La ‘Banca Libre’ Chilena del Siglo XIX”. Tesis Historia, Pontificia Universidad Católica de Chile OECD (2004) “Chile-Peer Review of Competition Law and Policy”, informe. Parente, Stephen L. and Edward C. Prescott (2004) “What a Country Must Do to Catch-Up to the Industrial Leaders”, draft paper, University of Illinois at Urbana-Champaig Prados, L. (2005) “Growth, inequality and poverty in Latin América: historical evidence, controlled conjectures”, Universidad Carlos III Working Paper No. 05-41(04) Ross, C. (2003) Poder, mercado y Estado. Los bancos en Chile en el siglo XIX, Santiago, Lom Salazar, G. (2010) Mercaderes, Empresarios y Capitalistas. Chile Siglo XIX. Santiago, Sudamericana Villalobos, S. y Sagredo, R. (2004) Los estancos en Chile. Santiago, Fiscalía Nacional Económica y Centro de Investigaciones Diego Barros Arana Wilberforce, R. (1966): The Law of Restrictive Practices and Monopolies, Sweet and Maxwell. Wisecarver, Daniel L. (1992), El modelo económico Chileno, Instituto de Economía, Pontificia Universidad Católica de Chile y Centro Internacional para el Desarrollo Económico.

REFLEXIONES EN TORNO A ALGUNAS DE LAS FACULTADES EXTRAJURISDICCIONALES DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA JAVIER VELOZO A. * DANIELA GONZÁLEZ D. **

RESUMEN Este artículo analiza materias relacionadas con la naturaleza y el ejercicio de algunas funciones extrajurisdiccionales conferidas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: la Consultiva, la Normativa y la Propositiva. Se aborda el alcance de estas potestades, la forma en que coexisten armónicamente, las limitaciones a su ejercicio, el régimen de recursos aplicable y otros mecanismos de control de las decisiones extrajurisdiccionales del Tribunal, entre otras cosas. Los autores concluyen que los estándares desarrollados hasta ahora por la doctrina y por la jurisprudencia del TDLC para satisfacer requerimientos de legitimidad funcional y procedimental en el ejercicio de estas potestades son razonables. Por ello, es posible considerar como una decisión correcta la delegación de las mismas en el Tribunal. Sin embargo, lo anterior no significa que no exista espacio para mejorar tales estándares, sea por medio de la labor del propio Tribunal o del perfeccionamiento de la legislación.

ABSTRACT This article analyses issues related to the nature and the exercise of some nonjudicial powers conferred on the Free Competition Defense Court (Tribunal de * Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Andres Bello. ** Abogada, Master of Science in Regulation (London School of Economics and Political Science). Los autores agradecen los valiosos comentarios de Carolina Horn Küpfer y de Alejandro Domic Seguich a la versión preliminar de este trabajo, quienes, por supuesto, no tienen responsabilidad alguna en los errores que pueda contener el texto publicado. Las opiniones contenidas en este artículo son personales de sus autores, y no representan a las del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Abreviaturas usadas: CPR: Constitución Política de la República; D.L. Nº 211: D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Economía que fija el texto refundido, Coordinado y Sistematizado del D.L. Nº 211 de 1973; FNE: Fiscalía Nacional Económica; RTDLC: resolución del TDLC; STC: sentencia del Tribunal Constitucional; STDLC: sentencia del TDLC; TC: Tribunal Constitucional: TDLC: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

Defensa de la Libre Competencia): the consultative, regulatory and advisory functions. It addresses the scope of these functions, the way in which they coexist harmoniously, the limitations on these powers’ exercise, the judicial review and other control mechanisms of the competition court’s non-judicial decisions, among other issues. The authors conclude that the standards developed until now by the scholars and the court to satisfy functional and procedural legitimacy claims are reasonable. Therefore, it is possible to consider the delegation of these responsibilities to the court as a correct decision. However, this assertion does not mean that there is no place for improving the current standards, either by the competition court’s decision-making process or by the enhancement of the regulatory framework.

I. Introducción Para el cumplimiento de los objetivos de defender y promover la competencia en los mercados, se creó en el año 2004 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Este Tribunal forma parte una nueva institucionalidad que vino a reemplazar a un entramado de organismos que ejercían dicha función y que tenían, desde una perspectiva orgánica, una naturaleza claramente administrativa. El TDLC es, de acuerdo con su ley orgánica –el D.L. Nº 211–, un órgano jurisdiccional, especial e independiente, de aquellos a los que se refiere el inciso tercero del artículo 76º de la CPR y el artículo 5º, inciso cuarto, del Código Orgánico de Tribunales1. Parte muy sustantiva de su labor es efectivamente jurisdiccional, pues consiste en resolver conflictos externos de relevancia jurídica. En este ámbito, según el artículo 18º Nº 1del mencionado D.L. Nº 211 debe “conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley”. Específicamente le corresponde conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, respecto de hechos, actos o convenciones, realizados por agentes económicos particulares o por el propio Estado –actuando ya sea como autoridad pública o como agente de mercado–, que puedan constituir infracciones a las normas prohibitivas contenidas en la legislación de defensa de la libre competencia, en el marco del ejercicio del ius puniendi estatal y con pleno respeto del debido proceso2.

1 El artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales, enumera, en su inciso segundo, los Tribunales ordinarios que forman parte del Poder Judicial; luego, en su inciso tercero, indica taxativamente aquellos tribunales especiales que integran dicho poder. En lo que interesa aquí, establece que “los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Código”. Por su parte, el artículo 5º del D.L. Nº 211 establece que “el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia”. 2 Para otras conceptualizaciones de la labor jurisdiccional del TDLC véase, por ejemplo, VALDÉS (2006), y MONTT (2010).

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Pero el legislador también le ha entregado al TDLC una serie de potestades extrajurisdiccionales que complementan su potestad sancionatoria y, según ha reconocido el propio Tribunal Constitucional3, son esenciales –e igualmente relevantes que la potestad jurisdiccional– para el cumplimiento de las funciones que el artículo 5º del D.L. Nº 211 le encomienda. Tres de estas potestades serán objeto del presente trabajo: la “Consultiva”, la “Reglamentaria” y la “Propositiva”, que le son encomendadas por dicho cuerpo legal en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 18º, respectivamente. Es interesante anotar que la radicación de estas potestades no jurisdiccionales en un tribunal no ha sido cuestión pacífica. Así, por ejemplo, tanto la Corte Suprema –por medio de un oficio–, como expertos invitados y varios diputados y senadores, hicieron presente en la discusión parlamentaria del proyecto de ley que creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia4, las inconsistencias que se producen al conferir a un órgano jurisdiccional atribuciones que tradicionalmente son asignadas a organismos administrativos. La decisión legislativa de hacerlo, en todo caso, no constituyó una rareza en nuestro ordenamiento constitucional y legal, pues hace tiempo ha sido superado en nuestro país un enfoque puramente orgánico en la distribución de competencias públicas5. Un diseño institucional basado en una aproximación orgánica habría implicado que se le hubiesen entregado estas facultades a la Fiscalía Nacional Económica, pero presumiblemente se tomó la decisión de asignarlas al TDLC, en consideración tanto del alto grado de independencia de este organismo respecto de intereses políticos o económicos, como de su idoneidad técnica en las materias que se le asignaron, factores que pueden colegirse del mecanismo de selección de sus integrantes. Esta preocupación por estándares de independencia y especialización, según veremos, está en línea con la que ha informado las legislaciones en otras partes del mundo en el ámbito de la competencia y de sectores regulados. Así, la mayoría de los ordenamientos jurídicos comparados optó por crear organismos también independientes –pero que, a diferencia de nuestro país, son de naturaleza netamente administrativa–, dejando la facultades jurisdiccionales radicadas en tribunales ordinarios. Como consecuencia de nuestro diseño institucional, que presenta la diferencia anotada respecto de la naturaleza del órgano, los operadores jurídicos, la doctrina y jurisprudencia enfrentan diversos desafíos al momento de interpretar y aplicar la escueta regulación contenida en el D.L. Nº 211, principalmente ante

STC Rol 1448-09 (2010).

Historia de la Ley Nº 19.991 (2003).

El análisis de la distribución de las potestades jurisdiccionales en nuestro ordenamiento constitucional ha concitado especial atención de la jurisprudencia y la doctrina. Así, el Tribunal Constitucional ha reconocido que órganos de la Administración del Estado ejercen facultades jurisdiccionales. (Ver, por ejemplo, STC Nos 176-1993, 247-1996 y 616-2006). También puede consultarse en esta materia a Evans (2004), Colombo (2004) y Cea (2000). 5

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la falta de criterios unificadores y orientadores que permitan llevar a cabo dichas tareas de manera consistente. A casi siete años de la instalación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, parece oportuno realizar, con los límites que impone la extensión de este trabajo, algunas reflexiones acerca del marco jurídico e institucional en el que se ejercen las potestades extrajurisdiccionales del TDLC mencionadas6. En particular, intentaremos abordar diversas materias que han planteado dudas y desafíos analíticos, tales como el alcance de estas potestades, cómo coexisten armónicamente unas con otras, las limitaciones a su ejercicio, la legitimidad para activar su ejercicio, el régimen de recursos y mecanismos de control, entre otros tópicos, todos ellos bajo el prisma de dos criterios: legitimidad funcional y procedimental, los que informarán nuestro análisis, y a los cuales nos referiremos, entre otras cosas, en el siguiente acápite. Nuevos diseños institucionales: independencia y especialización Antes de entrar en el análisis de las potestades de las que nos ocuparemos, creemos indispensable revisar en este apartado el contexto que en alguna medida explica el diseño institucional chileno en materia de defensa de la competencia y los desafíos que éste plantea. El surgimiento del Estado Regulador7 ha tenido una expresión institucional que ha buscado radicar en órganos distintos a la administración centralizada las facultades de establecer estándares o normas que regulen la actividad económica de los particulares, de fiscalizar y requerir información relevante a los actores de un mercado y de sancionar el incumplimiento de tales estándares o normas (facultades reguladoras). La institucionalidad más recurrida a nivel internacional para cumplir con estas funciones ha sido una que descansa en agencias independientes. Con ellas se ha pretendido dar respuesta a los problemas que plantea la inconsistencia de las decisiones adoptadas por los actores políticos en el tiempo (time-inconsistency problem), la complejidad creciente de los problemas técnicos que enfrenta la administración en el área económica y las asimetrías de información entre ésta y la

6 No hemos incluido la potestad contenida en el artículo 18º Nº 5 del D.L. Nº 211, debido a que su tratamiento necesariamente excedería los límites de este artículo, toda vez que reenvía a un conjunto numeroso y variado de atribuciones contenidas en, hasta la fecha, 17 normas con rango legal. Cabe mencionar que algunas de ellas, las más relevantes para la defensa y promoción de la competencia, implican la emisión de informes y resoluciones en los que el TDLC debe evaluar y calificar las condiciones de competencia en determinados mercados (telecomunicaciones, servicios eléctricos, servicios de gas, servicios sanitarios, derechos de aguas, medios de comunicación, servicios portuarios, etc.). Sobre la naturaleza, alcance y efectos de la potestad informativa del TDLC, véase VALDÉS (2006) P. 596-662 y STC Rol 1448-09 (2010). 7 La emergencia del llamado “Estado Regulador” vino a desplazar a un Estado con fuerte presencia en los procesos productivos y en el que las políticas redistributivas y de estabilización macroeconómica eran sus principales herramientas. El nuevo estado del arte, junto con priorizar políticas de privatización y liberalización de diversos sectores económicos, puso énfasis en la regulación por sobre las políticas impositivas y el gasto público. Sobre el tema ver MAJONE (1994a).

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industria8. Lo anterior es consecuencia de la idea que postula que estos organismos autónomos tienen mayor credibilidad para generar un compromiso acerca de la estabilidad de las reglas del juego en materia económica que la administración centralizada. En Chile, si bien los objetivos fueron similares, el camino institucional fue otro. Tal como se señaló anteriormente, nuestro legislador prefirió radicar alguna de estas funciones regulatorias en un Tribunal, considerando la autonomía de la que estos órganos gozan, dando especial relevancia al fortalecimiento de sus competencias técnicas. No obstante nuestra diversa respuesta institucional, la reflexión que ha acompañado a la historia de estas agencias reguladoras es útil para identificar cuáles son los desafíos que enfrenta un organismo especializado que actúa con independencia del poder político y cuya legitimidad descansa muy fuertemente en la calidad técnica de sus decisiones. Estos desafíos tienen que ver con la generación de nuevos estándares y mecanismos de control y de transparencia, formas de relación con el resto de los actores estatales que ejercen funciones en materia económica y con la definición acotada de sus objetivos, como condición esencial para la legitimar la delegación de poderes públicos9. El diseño institucional chileno, en el que la delegación de potestades regulatorias se ha hecho a un tribunal, idealmente permite cumplir con los objetivos de independencia y especialidad referidos. Sin embargo, teniendo en consideración la amplitud de la definición del ilícito antimonopólico y lo escueto de las normas procedimentales contenidas en el D.L. Nº 211, existen significativos espacios de discrecionalidad para el ejercicio de las potestades que trataremos en este artículo, lo que demanda un esfuerzo dogmático y jurisprudencial considerable para desarrollar ciertos estándares que contribuyan a dar legitimidad a las actuaciones del TDLC. Para definir estos estándares recurriremos a dos modelos de legitimidad utilizados por Thatcher y Sweet en su análisis sobre la delegación a organismos “no democráticos”10. El primero es el denominado “legitimidad de resultado” o “legitimidad funcional” y se relaciona con la idea de que se delega en estos organismos la función regulatoria pues ellos son más eficientes que la administración centralizada para cumplir ciertos objetivos. Ello será así en la medida que los organismos técnicos independientes persigan un fin primordial: la eficiencia económica, pues en relación a ésta es posible alcanzar técnicamente una “positive-sum solution”, a diferencia de aquellas decisiones que implican políticas redistributivas, las que le corresponden a quienes tienen directa legitimidad democrática. Entonces, el rol regulador del Estado tiene una sola justificación normativa que consiste en mejorar la eficiencia de la economía a través de la

Sobre el particular véase LEVY y SPILLER (1994); GILARDI (2008); MAJONE (1994b);TALBOT (2004).

En este punto Véase MAJONE 1999 y SCOTT (2000).

THATCHER y SWEET (2002).

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corrección o prevención de específicas formas de fallas de mercado11. Definido así el objetivo a perseguir se obtiene además una “medida” con la cual se puede evaluar los resultados de su gestión o decisiones. El segundo modelo de legitimidad es procedimental. Este modelo pone énfasis en el establecimiento de estándares de transparencia y control en relación con el proceso de toma de decisiones. Comprende la exigencia de que las agencias den razones o justifiquen sus decisiones dando, además, acceso de la manera más transparente posible a los antecedentes que han servido de base a su decisión. Desde esta perspectiva, la legitimidad procedimental es un “justo y democrático” sustituto de la legitimidad democrática. Estos dos modelos no son excluyentes. Por el contrario, deberían actuar complementariamente. En definitiva, se trata de generar un cúmulo de mecanismos que den garantías de que, si bien “nadie controla a la agencia independiente, la agencia está bajo control”12. Consideramos que los fundamentos de estos modelos están recogidos en el marco constitucional vigente, pues el primero tiene que ver con la tutela de derechos fundamentales de contenido económico y, el segundo, con la debida consideración de los intereses que están en juego y el respeto de garantías de orden procesal.

II. La Potestad Consultiva Consideraciones generales El artículo 18º Nº 2 del D.L. Nº 211 prescribe que es atribución y deber del TDLC: “conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”. La finalidad de esta potestad, a la que se ha denominado “consultiva”, es la de otorgar certeza acerca de la licitud de hechos, actos o contratos existentes13 y contribuir a que aquellos por realizarse nazcan válidos a la vida del derecho. Desde otra perspectiva, esta potestad se justifica en que es esperable que la consulta al TDLC, utilizada como mecanismo de intervención preventiva del Estado en la actuación de los agentes económicos, sea una opción menos costosa socialmente que una actividad sancionatoria ex post, toda vez que contribuye a reducir los costos asociados a la incertidumbre acerca de las reglas que rigen el intercambio económico y aquellos que son generados por los procesos judiciales destinados

MAJONE (2004a), pág. 79.

“No one controls an independent agency, yet the agency is under control” (MAJONE, 1994b, p. 3).

Ver Auto Acordado Nº 5/2004 del TDLC.

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a establecer responsabilidades por presuntas infracciones a la ley y por la aplicación de sanciones. Cabe señalar aquí, que el D.L. Nº 211 nunca ha previsto específicamente un mecanismo de control de operaciones de concentración, pero en la práctica y formación de los operadores jurídicos se ha identificado como tal a esta atribución contenida actualmente en el artículo 18º Nº 2 de dicho cuerpo legal14. Esta función resulta fundamental para los particulares y para el Estado, tanto cuando actúa como agente económico como cuando lo hace en cumplimiento de su rol de autoridad pública, dada la determinación difusa del contenido normativo del artículo 3º del D.L. Nº 211, que establece en términos abiertos y generales una hipótesis infraccional. Lo es, además, porque los criterios utilizados en sede de defensa de la competencia para determinar la juridicidad de una conducta son muy dinámicos, en concordancia con los constantes avances en la investigación teórica y empírica en materias relacionadas con la organización industrial. Adicionalmente, el ejercicio de esta facultad puede constituir un eficaz mecanismo de coordinación entre las autoridades reguladoras en materia económica y los organismos de defensa de la competencia15. Tal como lo ha expresado el TDLC, la potestad consultiva “…tiene una función preventiva ordenada a evitar o minimizar la posibilidad de que hechos, actos o convenciones determinados, proyectados, ejecutados o celebrados, puedan llegar a lesionar o poner en riesgo la libre competencia o continuar causando daño o poniendo en peligro dicho bien jurídico” (STDLC Nº 86/2009, consideración segunda). Para tales fines, las herramientas con la que cuenta el Tribunal son su facultad para prohibir que dichos hechos, actos o convenciones se sigan ejecutando o lleguen a realizarse, según sea el caso, o, cuando lo estime apropiado y de llevarse a cabo, ordenar que se ajusten a determinadas condiciones destinadas a tutelar la libre competencia. Dicho sea de paso, esto último es precisamente la razón por la que no puede estimarse esta función sólo como jurisdiccional declarativa o de mera certeza, como algunos han pretendido, pues su ejercicio puede implicar la imposición de condiciones y medidas, que no son otra cosa que obligaciones específicas de hacer o no hacer a las que deben sujetarse los agentes económicos que desean perseverar o llevar a cabo determinados actos. La iniciativa para activar el ejercicio de la potestad en comento corresponde (i) a quienes tienen interés legítimo en el asunto y (ii) al Fiscal Nacional Económico. 14 El establecimiento de un procedimiento especial para el control preventivo de concentraciones entre empresas, claramente reglado, eficiente, efectivo y transparente, es probablemente la última gran tarea pendiente en Chile en materia de perfeccionamiento de la legislación de protección de la libre competencia. Ello pues nuestra legislación está originalmente concebida más bien para la represión y prevención de conductas y no para el control de las estructuras de los mercados. Ello sin perjuicio de la labor de interpretación que la jurisprudencia y la doctrina han realizado con el objeto de incorporar en nuestro sistema tales controles estructurales y que ha sido considerada en la discusión parlamentaria de sucesivas modificaciones del D.L. Nº 211. Ver al respecto las actas del Congreso Nacional que recogen la historia del establecimiento de la Ley Nº 19.991(2003) y de la Ley Nº 20.361 (2009). 15

Ver, por ejemplo, RTDLC Nros. 13/2006, 18/2006 y 27/2008.

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Respecto de lo que debe entenderse por “interés legítimo” para efectos del artículo 18º Nº 2 del D.L. Nº 211, a nuestro juicio, este concepto está referido aquí a la posición jurídica que ocupa un sujeto que participa del procedimiento de consulta en relación al objeto del mismo, así como a su motivación, las que deben ser cualificadas. Para determinar esa cualificación es útil, primeramente, tener en consideración el texto del artículo 31º del D.L. Nº 211, el que señala en su numeral 1º que serán notificados por oficio de la iniciación del procedimiento no contencioso, la Fiscalía Nacional Económica –expresamente singularizada en el encabezado del artículo 18º Nº 2– las “autoridades directamente concernidas” en el asunto sometido a consulta y los “agentes económicos” que, a juicio del Tribunal, “estén relacionados con la materia”. De esta forma, la ley pone en una posición jurídica semejante –respecto del objeto de la consulta– a los destinatarios de notificación por oficio y a quienes puedan tener “interés legítimo”, todos los cuales pueden participar en el debate público que se abre en el procedimiento destinado al ejercicio de la potestad consultiva y tienen el derecho de interponer los recursos de reposición o reclamación, según corresponda, en contra de las resoluciones que emita el TDLC en este procedimiento. Podría entenderse entonces que la hipótesis normativa del artículo 18º Nº 2 incluye como legítimos interesados para efectos de iniciar el procedimiento en cuestión a quienes han intervenido o proyectan intervenir en el hecho, acto o convención de que se trate, a las autoridades sectoriales pertinentes o directamente concernidas y a aquellos agentes económicos que estén relacionados con la materia. A partir del razonamiento anterior pueden elaborarse interpretaciones más o menos amplias respecto de quienes tienen interés legítimo para efectos de someter a consulta un determinado asunto, además, claro está, de quienes han intervenido directamente en él o proyectan hacerlo. La mas extensiva que podría hacerse es aquella que considera que tienen interés legítimo quienes participan –actual o potencialmente– en el o los mercados en el que sea razonablemente esperable que los hechos, actos, o convenciones conectados con la consulta eventualmente surtan efectos jurídicos y económicos. Siguiendo esta interpretación, en el caso de los agentes económicos, un legítimo interesado debería ser oferente (productor, vendedor) o demandante (comprador, consumidor, final o intermedio) de los bienes o servicios que se transan en el o los mercados eventualmente afectados por el hecho, acto o convención objeto de la consulta16. Sin embargo, existen buenas razones, relacionadas con el motivo que ha de animar a quien consulte, para admitir interpretaciones más restrictivas del concepto de interés legítimo para efectos de solicitar el ejercicio de la potestad del artículo 18º Nº 2 del D.L. Nº 211. Ello pues una consulta podría estar guiada por una motivación muy distinta a la de que sean determinados los efectos en la competencia en los mercados de un hecho, acto o convención y, eventualmente, mitigados. Por ejemplo, un competidor podría estar interesado en obstaculizar las actuaciones de uno o más de sus rivales y no tener ninguna otra razón plausible para consultar, lo que no podría bajo ninguna circunstancia considerarse como un interés dotado de legitimidad. Ver al respecto una jurisprudencia similar aplicada en materia jurisdiccional para determinar quienes están activamente legitimados para demandar en el TDLC, en STLDC Nº 98/2010.

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Por su parte, la interpretación más restrictiva posible, esto es, que sólo pueden someter a consulta un asunto quienes hayan ejecutado o celebrado los hechos actos o contratos concernidos o quienes se propongan hacerlo (además de la FNE), tampoco parece ser la correcta, considerando el análisis lógico y sistemático que se hizo supra, en atención a lo dispuesto en el artículo 31º del D.L. Nº 211 y teniendo en cuenta, además, que un determinado asunto susceptible de ser consultado, así como la eventual resolución que el TDLC adopte a su respecto, pueden afectar derechos e intereses de terceros distintos a quienes intervienen en él. Deberá ser la jurisprudencia, entonces, la que declare el sentido preciso de la expresión “interés legítimo” que utiliza la ley, dotándola de contenido a la luz del bien jurídico protegido por las normas de defensa de la libre competencia. En otro orden de cosas, las consultas son, prima facie, voluntarias. Sin embargo, existen cuatro excepciones posibles a dicha voluntariedad, a saber: Que una disposición legal excepcionalmente ordene someter a consulta determinados hechos, actos o convenciones a personas también determinadas o determinables17; Que el TDLC, en el marco de una sentencia y en ejercicio de la facultad preventiva contenida en el artículo 3°, inciso primero, parte final, del D.L. Nº 211, haya ordenado a alguna de las partes que en caso de intervenir en determinados hechos, actos o contratos deba someterse al control en cuestión; Que el TDLC establezca tal obligación para determinadas personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, como condición para la realización o subsistencia jurídica de hechos, actos o convenciones también determinadas, en el marco del ejercicio de la propia atribución del artículo 18º Nº 2 del D.L. Nº 211. En este caso la fuente mediata de tal obligación es la consulta voluntaria original18; y, Que el TDLC establezca, en el marco del ejercicio de las potestades contenidas en el artículo 18º, Nº 3 y –dependiendo de los límites de la habilitación de la ley especial de que se trate– Nº 5 del D.L. Nº 211, la obligación de consultar determinados actos o contratos que se pretendan celebrar; Cuando el TDLC, en ejercicio de alguna de las potestades indicadas, impone la obligación de consultar ciertos hechos actos o contratos a agentes económicos específicos, o a aquellos que tengan una determinada calidad o posición jurídica, debe poner especial cuidado en motivar suficientemente su decisión desde la perspectiva de su fundamento normativo, a fin de disipar cualquier duda respecto de la arbitrariedad de la medida adoptada en relación con lo dispuesto en el artículo 19º Nº 22 de la CPR, que proscribe la discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

Actualmente es el caso previsto en el artículo 38º inciso segundo de la Ley Nº 19.733 de 2001, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en caso de informe desfavorable de la FNE.

Ver, por ejemplo, RTDLC Nros. 2/2005 20/2007, 22/2007 y 31/2009 y STDLC Nº 9/2004.

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Adicionalmente, ciertos agentes económicos pueden obligarse a priori, a someter a consulta previa la realización o celebración de actos o contratos determinados en el marco de una conciliación19. Lo mismo pueden hacer éstos con ocasión de una transacción que persiga prevenir un litigio eventual20 o de un acuerdo extrajudicial suscrito con la FNE según lo dispuesto en el artículo 39º ñ) del D.L. Nº 21121. El hecho de que el sistema sea voluntario prima facie podría implicar significativas ganancias en eficiencia al minimizar los costos que para los interesados y para el Estado implican los procedimientos de control de concentraciones, en circunstancias que, en una proporción significativa, no tienen efectos adversos para la competencia. La voluntariedad, sin embargo, genera el riesgo de que se realicen sin control ni mitigación algunas operaciones de concentración que incrementen la probabilidad de abusos de poder de mercado o prácticas colusivas. De este modo, la voluntariedad prima facie del control previo de concentraciones es un rasgo singular que distingue a nuestra institucionalidad de los sistemas prevalecientes en el derecho comparado, pues la regla en la mayoría de las jurisdicciones es que tal control previo tenga un carácter claramente definido como autorización administrativa: determinadas operaciones (según tipo, tamaño de las empresas o concentración de la industria) deben ser informadas al organismo administrativo correspondiente, el que evalúa y otorga una resolución autorizadora –simple o condicionada– o bien deniega tal autorización. En el caso de que no se notifique a la autoridad una operación que debió informarse, se aplica una multa y se realiza el control en cuestión. La inobservancia de una resolución denegatoria o de una que impone condiciones se sanciona con multa y, eventualmente, con la medida de deshacer la operación (divestiture). Además, como ya se dijo, nuestra legislación ha previsto que también estén facultados para consultar acerca de hechos, actos o convenciones existentes o por celebrarse22, tanto quienes tengan interés legítimo en ello como el Fiscal Nacional Económico. Esta habilitación a personas distintas de quienes intervienen o se proponen intervenir directamente en el hecho, acto o contrato concernido, tiene Ver las STDLC Nros. 47/2006 y 65/2008 (la obligación en cuestión fue luego plasmada en una conciliación aprobada por resolución de la Excma. Corte Suprema, de 24 de julio de 2008, en el expediente de esa corte rol 2998 de 2008).

20 En sede de libre competencia, en opinión de los autores, no es procedente poner fin a un litigio mediante una transacción, dado que las normas del D.L. Nº 211 son de orden público, y considerando lo dispuesto en el artículo 12º del Código Civil. Distinto es que tal transacción se celebre con la FNE, que representa el interés general. De ahí la posibilidad contemplada en el artículo 39º letra ñ) del cuerpo legal citado.

Ver conciliación aprobada por resolución de la Excma. Corte Suprema, de 24 de julio de 2008, en el expediente de esa corte rol 2998 de 2008. 22 El texto vigente del artículo 18º, Nº 4 del D.L. Nº 211, desde la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley Nº 20.361, de 2009, permite a la Fiscalía Nacional Económica y a quien tenga interés legítimo consultar tanto sobre hechos actos o contratos existentes como por celebrarse. Con anterioridad a dicha reforma, sólo estaban habilitados para consultar los actos o contratos existentes y se reservaba la posibilidad de consultar sobre los proyectados para quienes se proponían ejecutarlos o celebrarlos. Por lo tanto, antes de la reforma mencionada, la única vía para someter al conocimiento del TDLC hechos, actos o convenciones proyectados era denunciarlos como infracciones al D.L. Nº 211, iniciando un procedimiento contencioso, lo que generaba inconsistencias jurídicas de diversa índole. Al respecto, puede consultarse, por ejemplo, la resolución de término del TDLC de 28 de noviembre de 2007, en causa rol NC Nº 233-07 y el requerimiento presentado en el TDLC por la FNE en la causa rol C Nº 101-06. 21

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por objeto minimizar el riesgo de que se verifiquen operaciones económicas que puedan afectar sustancialmente la competencia sin control previo, contribuyendo a evitar los conflictos que los actos o convenciones respectivas pudiesen originar y, por consiguiente, eventuales procedimientos contenciosos en sede de libre competencia. Ello es especialmente relevante en materia de control preventivo de concentraciones económicas que es, con mucho, el ámbito socialmente más relevante de aplicación de la potestad consultiva, sin perjuicio de los riesgos que esto puede entrañar si, admitiéndose una interpretación amplia del alcance de esta habilitación, llegase a ser utilizada por competidores como un instrumento para bloquear legítimas operaciones de concentración de sus rivales. Esto último podría constituir un abuso del derecho, susceptible de ser considerado en sí mismo como una conducta contraria a las normas de defensa de la competencia. En cuanto a la admisibilidad de las consultas, el TDLC –mediante su Auto Acordado Nº5/200423–, ha establecido que, en los casos en los que se interponga una demanda o requerimiento, en relación con hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, o que tiendan a producir dichos efectos, no podrá iniciarse posteriormente, sea por las partes o por terceros, y respecto de esas mismas conductas, un procedimiento de consulta, debiendo los interesados hacer valer sus pretensiones de conformidad al procedimiento sancionatorio. Concordante con lo anterior, el Tribunal ha sido riguroso en constatar que no sea solicitado el ejercicio de esta potestad como un mero sustituto, para el caso particular, de su potestad jurisdiccional o de otra de sus potestades extrajurisdiccionales. Al respecto, el TDLC ha resuelto que aquello que determina que un asunto sea de carácter contencioso o no contencioso es su naturaleza y no la voluntad de los solicitantes, y ha declarado la inadmisibilidad de consultas que parecen esconder más bien denuncias de presuntas conductas anticompetitivas específicas o, dicho de otro modo, la imputación de infracciones ya realizadas al artículo 3° del D.L. Nº 211, que puedan requerir un examen amplio de juridicidad y de reprochabilidad, y que entrañen una pretensión más acorde con un proceso jurisdiccional24. También ha resuelto que no corresponde efectuar una consulta en relación con los mismos hechos respecto de los que se le ha pedido emitir informe25. Finalmente, en lo concerniente a los efectos de la presentación de una consulta, si ésta ha sido realizada por quienes se proponen celebrar, ejecutar o concluir los hechos, actos o contratos concernidos, el ya referido Auto Acordado Nº 5/2004 dispone que deberán esperar el pronunciamiento del TDLC para haEste Auto Acordado debe contextualizarse en las disposiciones de los artículos 18º Nº 2 y 31º del D.L. Nº 211, previas a las reformas introducidas por la ley Nº 20.361, de 2009, y probablemente requerirá de ajustes.

Al respecto pueden verse, por ejemplo, las resoluciones de término dictadas por el TDLC, de 4 de julio de 2006, en causa rol NC Nº 143-06; de 20 de julio de 2006, también en causa rol NC Nº 143-06; de 5 de agosto de 2008, en causa rol NC Nº 291-08; de 14 de agosto de 2008, en causa rol NC Nº 296-08; de 22 de junio de 2009, en causa rol NC Nº 342-09; y, de 15 de junio de 2010, en causa Rol NC Nº 379-1.

Véase resolución de término de 14 de agosto de 2008 en causa rol NC Nº 274-08. Consúltese también el Auto Acordado Nº 5/2004 del TDLC, disponibles en www.tdlc.cl

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cerlo, operando una suerte de suspensión automática. Por su parte, en el caso de las consultas presentadas por la FNE o por quien tenga interés legítimo, la jurisprudencia del TDLC26, ha establecido que es consustancial al ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 18º Nº 2 del D.L. Nº 211, el que pueda ordenarse la suspensión de la celebración, ejecución o conclusión, del hecho, acto o contrato de que se trate, en espera de la resolución del Tribunal. Ello, dado que el ejercicio de la potestad consultiva tiene por objeto obtener del TDLC un pronunciamiento orientado a otorgar certeza jurídica respecto de la compatibilidad de tales hechos, actos o contratos con el bien jurídico que debe proteger y, en su caso, a la imposición de las condiciones requeridas para remover y precaver lesiones o la puesta en peligro de la libre competencia en los mercados. En razón de lo anterior, desde la fecha de ingreso de la consulta, el Tribunal puede considerar necesario ordenar que los hechos, actos o contratos concernidos en la misma no se celebren, ejecuten o concluyan sin que hayan sido aprobados y, cuando sea procedente, sometidos a condiciones. Por su parte, en nuestra opinión, la presentación de una consulta, no debiese suspender la ejecución de aquellos hechos, actos y convenciones que ya están celebrados y están surtiendo sus efectos actualmente, pues ello podría implicar dejar a los consumidores sin la posibilidad de acceder a bienes y servicios que están disponibles en el mercado durante la tramitación del proceso respectivo. Creemos que actuar de otra forma sería de dudosa consistencia con el fundamento normativo de la labor del TDLC. Así hecho un repaso sucinto de diversas cuestiones generales en relación con la potestad consultiva, en los siguientes párrafos trataremos algunos aspectos relevantes del ejercicio de la misma, con el objeto de identificar los límites –funcionales y procedimentales– dentro de los que esta potestad debe ser ejercida a juicio de la jurisprudencia y doctrina relevante.

Limitaciones a la Potestad Consultiva En cuanto al objeto Delimitar qué puede ser materia o asunto de conocimiento del TDLC para el ejercicio de la facultad consultiva no es una cuestión de fácil despacho. Dada la extensión de este artículo, lo haremos en términos sucintos. Para comenzar, diremos que un primer límite objetivo está dado por la cualidad de “no contencioso” del asunto. Ello no quiere decir que no puedan existir pareceres o intereses divergentes entre quienes realizan la consulta y quienes aportan antecedentes y emiten opiniones en el procedimiento respectivo. Mas bien, y relacionando el texto del artículo 18º número 2 del D.L. Nº 211 con lo dispuesto en el número 1 del mismo artículo, la expresión “no contencioso” está referida a que no puede tratarse de conflictos de relevancia jurídica que entrañen una pretensión 26 Véase al respecto el decreto del TDLC que dio inicio a la consulta rol NC Nº 383-10, de fecha 28 de septiembre de 2010.

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sancionatoria, esto es, de ejercicio el ius puniendi del Estado. Un segundo límite objetivo, derivado del texto legal que consagra la potestad, dice relación con que el asunto debe tener la virtud de producir efectos contrarios a la libre competencia en uno o más mercados en Chile, aún cuando los hechos, actos o contratos relacionados hayan sido ejecutados o celebrados en el extranjero27. Sin embargo, la cuestión se torna más compleja al momento de definir qué clase de “hechos”, “actos” o contratos” son los que deben estar relacionados a los asuntos consultados. Resolver el alcance de esas expresiones es crucial para delimitar el ámbito material de aplicación de la potestad en comento y creemos que una forma de abordar el problema es recurrir a la interpretación sistemática de aquellas normas del D.L. Nº 211 que se refieren a las distintas potestades del Tribunal, pues todas ellas son herramientas complementarias destinadas a tutelar un mismo bien jurídico, y que no deben utilizarse arbitrariamente unas en sustitución de otras. Tampoco puede el ejercicio de alguna de ellas ser contradictorio con el sentido de las demás. Dicho de otro modo, será el contexto del propio D.L. Nº 211 el que “servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía” (Código Civil, artículo 22º inciso primero). Así, podemos afirmar que los asuntos relacionados con todo tipo de hechos, actos o contratos de agentes económicos que puedan afectar negativamente el proceso competitivo en los mercados pueden ser consultados. Esto comprende desde los que digan relación con los niveles de concentración que existan en determinadas industrias, hasta los relativos a actos materiales, como las diversas actuaciones de personas, asociaciones o empresas que puedan facilitar comportamientos anticompetitivos o generar efectos adversos para la libre concurrencia. Por cierto, toda la amplia gama de actos jurídicos que puedan incidir negativamente en el desempeño competitivo de los agentes que participan en un mercado pueden ser incluidos aquí. En cambio, cuando se trata del ejercicio de potestades públicas habrá que distinguir. Si se trata de normas jurídicas, creemos que no pueden someterse directamente a consulta cuestiones relacionadas con los efectos en la competencia de leyes y reglamentos o proyectos de leyes y reglamentos, pues en los casos en que el TDLC llegue a la conclusión de que se necesita remover obstáculos para la libre competencia o promoverla mediante la dictación, modificación o derogación de normas de tal jerarquía, creemos que lo procedente es ejercer la potestad propositiva del artículo 18º Nº 4 del D.L. Nº 21128. Ello, sin perjuicio de que dicho órgano decida ejercer esta última facultad separadamente y con ocasión de haberse impuesto de antecedentes que ha conocido en el marco de una consulta sobre un asunto diverso. La consideración del lugar en el que surten efectos los hechos, actos o contratos concernidos en un asunto sometido a su conocimiento, para efectos de determinar el ámbito territorial de la competencia del TDLC, fluye del fundamento normativo de las potestades de dicho Tribunal, y ha sido tratada por él con ocasión del ejercicio de su facultad jurisdiccional en la resolución intermedia de 16 de diciembre de 2010, dictada en la causa rol C Nº 207-10. 27

El TDLC aplicó un criterio distinto cuando admitió a tramitación una consulta que concernía directamente a normas legales y reglamentarias que culminó con la RTDLC Nº 28/2008.

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Sin embargo, creemos que sí podrían consultarse al TDLC asuntos que puedan infringir el D.L. Nº 211 relacionados con actuaciones de la autoridad pública, cuando éstas se manifiestan por medio de la realización de actos materiales, de actos administrativos o de la dictación de normas infrarreglamentarias, en aquellos ámbitos de discrecionalidad que la normativa legal o reglamentaria confiere a la autoridad de que se trate. Por último, sostenemos que no es posible utilizar el procedimiento para absolver consultas para que el TDLC imponga condiciones que limiten in abstracto la autonomía de la voluntad para ejecutar actos o celebrar contratos de los particulares que participen en determinados mercados. Para ello el Tribunal podría ejercer su potestad para dictar Instrucciones Generales, establecida en el artículo 18º Nº 3 del D.L. Nº 211. En cuanto a los sujetos y fuerza obligatoria Las resoluciones que se dictan en ejercicio de la potestad consultiva son vinculantes para quienes intervienen en el hecho, acto o convención realizado o proyectado, sea que lo ejecuten o celebren en el país o fuera de él –hayan o no sido quienes presentaron la consulta y hayan o no aportado todos los antecedentes del caso en el proceso respectivo–. También pueden quedar potencialmente obligadas a su cumplimiento personas naturales o jurídicas que no tuvieron participación alguna en la consulta respectiva o en el hecho, acto o contrato concernido. Es el caso, por ejemplo, en el que las resoluciones en cuestión impongan obligaciones de hacer o no hacer a las personas naturales o jurídicas que, directa o indirectamente, de iure o de facto, adquieran una influencia determinante en la estrategia empresarial y el comportamiento competitivo de una empresa. Así, si una condición impuesta en el marco de una fusión limita ex-ante la adquisición de la propiedad de determinados activos, o la participación en determinados mercados, quedarán obligadas a su cumplimiento tanto las personas naturales o jurídicas que ejerzan actualmente el control de las mismas como aquellas que lo adquieran posteriormente y mientras estén en vigor tales condiciones29. En otro orden de cosas, aunque estas resoluciones no producen, atendida su naturaleza extrajurisdiccional, un efecto de cosa juzgada propiamente tal, tienen vocación de permanencia en tanto no cambien las circunstancias de hecho que fueron objeto del análisis y fundamentaron la decisión, como se deriva de lo dispuesto en el artículo 32º del D.L. Nº 211 y ha sido resuelto por la jurisprudencia30. En cuanto a las decisiones que puede adoptar el TDLC Las resoluciones recaídas en consultas son de naturaleza fundamentalmente distinta de aquellas jurisdiccionales que son manifestaciones del “ius puniendi” estatal. Por lo tanto, en los casos en los que las resoluciones establecen que 29

Ver RTDLC Nº 1/2004.

Ver RTDLC Nº 8/2005.

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un determinado hecho, acto o convención ocasionan, actual o potencialmente, impedimentos, restricciones o entorpecimientos para la libre competencia, no realizan, por ejemplo, un juicio de reproche respecto de la exigibilidad de la conducta de quienes los han ejecutado o celebrado o se proponen hacerlo. Estas resoluciones pueden establecer, pura y simplemente, la compatibilidad o incompatibilidad de los asuntos consultados con el bien jurídico protegido por las normas contenidas en el D.L. Nº 211. En este último caso, los hechos, actos o convenciones de que se trate deben dejarse sin efecto por quienes intervinieron en ellos o, en el caso de ser sólo un proyecto, su materialización quedará prohibida. Cabe señalar en este punto que la historia fidedigna del establecimiento de la actual redacción del artículo 31º del D.L. Nº 21131 despejó las posibles dudas acerca de la facultad del TDLC de rechazar simple y llanamente el asunto objeto de la consulta. En efecto, las actas del Congreso dan cuenta de que tanto el Congreso Nacional como el Ejecutivo entendían que el TDLC, en ejercicio de su potestad consultiva, ya se encontraba facultado para aprobar un acto, contrato o hecho pura y simplemente, aprobarlo con condiciones, e incluso podía pronunciarse negativamente respecto de ellos. Sobre la base de ese entendimiento, por iniciativa de los congresistas, se introdujo una modificación al artículo 31º no prevista en el mensaje presidencial, destinada a hacer expresamente procedente el recurso de reclamación en caso de una decisión negativa del TDLC. Consideramos que el enfoque explicitado durante la discusión legislativa fue coherente con el marco normativo, toda vez que el ordenamiento debe ofrecer al TDLC un conjunto apropiado de alternativas a fin de cumplir con su fin mediato, cual es la eficiencia económica. Considerar que el Tribunal estaría compelido siempre a aceptar todo hecho, acto o contrato sometido a su análisis, limitándose a fijar condiciones, podría haber llevado al absurdo de imponerle –a través de la negación de la alternativa– la adopción de una decisión que, luego de su análisis jurídico y económico, en su opinión, sería contraria al fundamento normativo de su potestad. Alternativamente al mero establecimiento de la compatibilidad o incompatibilidad con la libre competencia de determinados hechos, actos o convenciones, actuales o futuros, el TDLC puede imponer condiciones a las que deberán sujetarse obligatoriamente los mismos para subsistir o materializarse, pues el cumplimiento de tales condiciones –que pueden consistir en una o más obligaciones de hacer o no hacer– evita la ilicitud del hecho, acto o convención en cuestión. Las obligaciones de hacer o no hacer que puede imponer como condición el Tribunal en ejercicio de la potestad en comento, pueden ser de diversa índole, pues el texto vigente del D.L. Nº 211 no establece un catálogo taxativo –a diferencia del texto previo a la dictación de la Ley Nº 19.911 de 2003– lo que encuentra su justificación en la amplísima variedad de hechos o potenciales actos anticompetitivos que pueden estar llamados a mitigar o evitar. El límite al catálogo de medi31

Historia de la Ley Nº 20.361(2009).

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das a aplicar se encuentra en el concepto de legitimidad funcional, conforme al cual ellas deben estar dirigidas al cumplimiento del objetivo que es fundamento normativo de la actuaciones del TDLC: la eficiencia económica. Es importante no confundir las condiciones susceptibles de ser impuestas por el TDLC en el marco del ejercicio de la potestad contenida en el artículo 18º Nº 2 del D.L. Nº 211, con aquellas medidas de orden preventivo32, correctivo o prohibitivo que dicho tribunal puede establecer en una sentencia como complemento o en lugar de una sanción en el marco del ejercicio de su potestad jurisdiccional, según lo dispone el artículo 3º, inciso primero, parte final del D.L. Nº 21133. En cuanto a los límites temporales de las resoluciones que absuelven consultas Las prohibiciones y condiciones impuestas por el TDLC en virtud de la potestad contenida en el artículo 18º Nº 2 del D.L. Nº 211 no están sujetas a prescripción. En efecto, las únicas normas que se refieren a este instituto jurídico en el decreto ley mencionado están contenidas en su artículo 20º, en el marco de la reglamentación del procedimiento contencioso para el ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal. Dicho artículo establece el plazo de prescripción de las acciones para perseguir las conductas previstas en el artículo 3º del D.L. Nº 211 y de la exigibilidad de las medidas –a las que se ha hecho referencia supra– previstas en el mismo artículo y que son complementarias o sustitutas de las sanciones establecidas en el artículo 26º.

La Ley Nº 20.331 de 2009 introdujo la expresión “preventivas” a los términos “correctivas” y “prohibitivas” previamente contempladas como adjetivos en el artículo 3º del D.L. Nº 211, en la parte pertinente a las medidas en cuestión.

El hecho de que estas medidas pueden ser incluidas en una sentencia que pone fin a un procedimiento contencioso se desprende indubitablemente de lo dispuesto a propósito de la prescripción de su exigibilidad reglada en el artículo 20º inciso 5º del D.L. Nº 211, el que hace referencia a que el plazo se cuenta desde la sentencia que las impone. La naturaleza sancionatoria de estas medidas es discutible, pues no parecen tener como objetivo, a nuestro juicio, prevenir atentados a la libre competencia mediante la imposición de castigos. Creemos que tienen un carácter más bien regulatorio (en sentido amplio) directo de conductas futuras, lo que está estrechamente relacionado con el fundamento normativo del Tribunal –cual es propiciar la eficiencia económica–, y deben ser utilizadas respetando los límites que tal fundamento impone. Estas medidas pueden consistir en obligaciones de hacer o no hacer a las que puede quedar sujeto particularmente el o los agentes económicos causantes de los hechos, actos o convenciones específicos que han sido juzgados por el TDLC y también pueden consistir en prevenciones o recomendaciones dirigidas a tales agentes o a terceros que con sus acciones u omisiones han facilitado o propiciado tales hechos, actos o convenciones. Y todas ellas apuntan al fin de contribuir a remover impedimentos, restricciones o entorpecimientos a la Libre Competencia, o prevenir su repetición en el futuro, cuando no es necesario, no es suficiente o no es procedente la aplicación de una sanción para alcanzar tales objetivos, de ahí que sean sustancialmente distintas de las previstas en las letras a) y b) del artículo 26º del D.L. Nº 211 y, por cierto, de las multas contempladas en el literal a) del mismo artículo. En efecto, tal como establece el artículo 3º, inciso primero, del decreto ley en cuestión, en la parte pertinente, la aplicación de sanciones señaladas en el artículo 26º del mencionado cuerpo legal es “sin perjuicio” de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que pueden disponerse “en cada caso” por el TDLC con respecto a “dichos” hechos, actos y convenciones (los que han sido conocidos y juzgados).

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Por tanto, las prohibiciones de perseverar en hechos, actos o contratos existentes o de llevarlos a cabo si son proyectados, o las condiciones que imponen obligaciones de hacer o no hacer contenidas en una resolución que absuelve una consulta son, en nuestra opinión, de duración indefinida, salvo que la propia resolución en cuestión establezca un plazo para la vigencia de tales prohibiciones o condiciones. Sin embargo, tanto estas condiciones como aquellas prohibiciones absolutas pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por medio de una nueva resolución que recaiga en una consulta que se haya sometido al procedimiento del artículo 31º del D.L. Nº 211. En otros términos, debe estarse al principio jurídico general al que se refiere el aforismo “en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en la que se hacen”. Y a la misma conclusión se arriba aplicando al artículo 32º del D.L. Nº 211 al método de interpretación lógico denominado “a contrario sensu”. De este modo, para poder llevar a cabo actos o contratos prohibidos, o realizarlos sin necesidad de sujetarse a condiciones impuestas en una resolución, deberá contarse con la autorización expresa del TDLC, lo que ocurrirá en caso de que éste –sobre la base de nuevos antecedentes evaluados en el marco de una consulta– considere que tales prohibiciones y condiciones se han tornado innecesarias, inadecuadas o improcedentes, para efectos de proteger la competencia o imposibles de cumplir por cualquier causa, caso éste último en el que podrá reemplazarlas por otras34. Lo anterior es así, pues es el procedimiento del artículo 31º del D.L. Nº 211 el idóneo para recabar adecuadamente y con un alto grado de publicidad los antecedentes y opiniones de los legítimos interesados, de la FNE, de las autoridades directamente concernidas o de los agentes económicos que estén relacionados con la materia de que se trate, toda vez que esos antecedentes y opiniones son indispensables paraapreciar integralmente y con la debida transparencia los cambios en las circunstancias fácticas, económicas o jurídicas que tuvo en consideración el TDLC para adoptar la decisión que se pretende modificar. Esto implica, por ejemplo, que el TDLC no puede, con ocasión de la dictación de una sentencia que pone fin a un procedimiento contencioso, destinado a resolver un conflicto específico, revisar, modificar o dejar sin efecto prohibiciones y obligaciones impuestas en una resolución de consulta. Cuestión distinta a la tratada en los párrafos anteriores, es la relativa a la prescripción de las acciones para perseguir –en tanto infracciones al artículo 3º del D.L. Nº 211– los incumplimientos de lo preceptuado por tales resoluciones. En esta materia debe distinguirse entre las siguientes situaciones: i) Vulneración de prohibiciones absolutas de perseverar en un hecho, acto o convención existente o de realizar uno proyectado, en su caso, o de las condiciones que imponen obligaciones de abstenerse de hacer algo; e, ii) Incumplimiento de las condiciones que imponen obligaciones de hacer algo. El TDLC ha reafirmado la vigencia, se ha pronunciado sobre la aplicabilidad o ha dejado sin efecto total o parcialmente dictámenes de la H. Comisión Preventiva Central en las siguientes RTDLC Nros. 8/2005, 9/2005, 10/2005, 11/2006, 12/2006, 14/2006, 18/2006; 25/2008.

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Respecto de los casos signados en el literal i), esto es, tratándose de la vulneración de prohibiciones absolutas o de las condiciones que imponen abstenciones contenidas en una resolución que absuelve una consulta, el plazo de prescripción de las acciones infraccionales derivadas de su vulneración se cuenta desde el momento en el que el incumplimiento se verifica. Por su parte, en la situación descrita en el literal ii), esto es, en el evento de incumplirse las obligaciones de hacer impuestas en estas resoluciones, el plazo de prescripción de las acciones derivadas de tal incumplimiento ha de computarse desde que ha vencido el término impuesto en la resolución respectiva para dar cumplimiento a tal obligación, o bien, en el caso de que no se haya establecido tal término, desde que la resolución en cuestión queda ejecutoriada. En este último caso, cobra especial relevancia la facultad del Fiscal Nacional Económico de velar por el cumplimiento de tales condiciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 39º literal d) del D.L. Nº 211. Por último, respecto de quienes están legitimados activamente para demandar la infracción constituida por incumplimientos de las resoluciones que absuelven consultas, nos remitimos a lo resuelto por el TDLC respecto de los asuntos contenciosos en general, en orden a que la legitimidad para accionar en dicha sede implica que quien la invoque “…participe actual o potencialmente en el mercado que es directamente afectado por la presunta actividad anticompetitiva de otro agente económico, o bien en otros mercados conexos que puedan razonablemente verse afectados en forma indirecta por esa actividad supuestamente antijurídica” y a que la persecución de las infracciones a nombre de la sociedad “…está entregada a la Fiscalía Nacional Económica, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 1º, 2º y 39º letra b, del Decreto Ley Nº 211” (STDLC Nº 98/2010, consideraciones 18º y 19º). En cuanto a las condiciones: legitimidad funcional como límite A continuación, haremos algunas consideraciones en torno a los límites que impone el fundamento normativo del TDLC al ejercicio de su potestad consultiva. En primer término, el TDLC al momento de absolver una consulta, en lo fundamental, evalúa desde una perspectiva económica si un hecho, acto o convención determinado, tiene actual o potencialmente el efecto de disminuir significativamente el grado de competencia en uno o más mercados y, por lo tanto, si tal hecho, acto o convención debe ser prohibido o realizado de una manera diferente. Por ejemplo, en el caso de las consultas acerca de asuntos relacionados con hechos, actos o contratos futuros, el Tribunal debe determinar prospectivamente, es decir, a la luz de los efectos esperados de tales hechos, actos o contratos35, En nuestra opinión, el objeto principal de la consulta debe ser el asunto relacionado con hechos, actos o contratos que en sí mismos tengan la virtud de ocasionar obstáculos o perturbaciones al correcto funcionamiento del proceso competitivo en uno o más mercados, y no centrarse, exclusivamente, en los aspectos accesorios a tal asunto, como la efectividad o adecuación de las medidas de mitigación que puedan ser propuestos, para un caso concreto, por determinados agentes económicos o por la autoridad sectorial. 35

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si es significativamente probable que de su ejecución o celebración se derive una reducción de la intensidad de la competencia efectiva en el mercado respectivo. En aquellos casos en que ello sea así, el TDLC deberá establecer si existen posibles ganancias de eficiencia derivados de la ejecución o celebración de los hechos, actos o contratos de que se trate que, a su vez, puedan generar mejoras en la calidad o reducciones en los precios de bienes y servicios para, por último, determinar prospectivamente si los efectos derivados de la reducción en la intensidad de competencia compensan o no los efectos negativos para la competencia o si pueden compensarlos bajo determinadas condiciones estructurales o de comportamiento que minimicen la posibilidad de abusos de poder de mercado o de prácticas concertadas o maximicen la probabilidad de que las ganancias de eficiencia se materialicen. Las alternativas a las que puede recurrir el TDLC abren interrogantes acerca de la eventual afectación de derechos garantizados constitucionalmente, particularmente el derecho a desarrollar actividades económicas. A modo ilustrativo, en el campo del control de concentraciones, el TDLC, en ejercicio de la potestad consultiva, puede fijar condiciones que consistan en lo que se ha dado en llamar remedios o medidas de mitigación “estructurales”. Estas condiciones implican una modificación a la asignación de derechos de propiedad con el fin de permitir la entrada o fortalecimiento de uno o más competidores viables y efectivos, e implican muchas veces la prohibición de futuras operaciones de concentración, la separación de sociedades y la exigencia de venta de activos (desinversión) tangibles o intangibles. Asimismo, el Tribunal puede –en lugar de estas medidas estructurales o como complemento de las mismas– establecer remedios o medidas “conductuales” o “de comportamiento” que pueden implicar restricciones al ejercicio del derecho de propiedad o de libertad para realizar actividades económicas de quienes participan en una operación de concentración. Entre este tipo de medidas que podría imponer el TDLC están las limitaciones a futuros procesos de concentración, la orden de no discriminar precios o posibilidades de contratar, la restricción de participar en ciertos mercados, la obligación a garantizar el acceso a instalaciones o a tecnologías, la entrega forzosa de información a organismos reguladores o fiscalizadores, la prohibición de adquisición o readquisición de activos o de recontratación de trabajadores de unidades productivas que se han ordenado enajenar, los “cortafuegos” en el flujo de información entre las empresas concentradas, etcétera. Algunas de estas restricciones, que son de común aplicación en el derecho comparado36, ya han sido utilizadas por el TDLC en aprobaciones condicionadas de operaciones de concentración. Si bien es cierto que la imposición de condiciones por el TDLC puede ser vista como una fuente de restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad económica o al derecho de propiedad de aquel que está llamado a cumplirlas, desde otra perspectiva, constituye el mecanismo que permite conciliar el ejercicio de este derecho por parte de este agente económico con la defensa de la

Véase, por ejemplo, Competition Commission Guidelines (2008).

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libre competencia, en un tándem que busca compatibilizar, en el caso particular, los diversos derechos e intereses públicos y privados comprometidos con miras a alcanzar el bien común. Ello pues “en cualquier sistema económico los poderes públicos deben responsabilizarse de la existencia de un orden público económico en el que el ejercicio de los derechos y libertades económicas de los individuos y grupos sociales no perjudique a terceras personas ni atente contra el interés general”37 (SEGPRES, 2000, p. 356). Lo anterior no implica la ausencia de limitaciones al ejercicio de la facultad consultiva en cuanto a las medidas que puede aplicar el TDLC. Los límites están dados precisamente por el fundamento normativo de la regulación. Así, el ejercicio de la potestad consultiva se compatibilizará con el ejercicio de los derechos fundamentales en la medida que las condiciones que se imponen estén plenamente justificadas desde el punto de vista del análisis económico, pues éstas no deben originar costos sociales y riesgos mayores a los que se espera causará el hecho, acto o convención respectiva. Por tanto, el TDLC debe tener especial cuidado para evitar causar costos innecesarios para el funcionamiento de las empresas, para los consumidores y para los propios organismos estatales encargados de fiscalizar el cumplimiento de las medidas impuestas. Relacionado con esto último, las restricciones a los derechos de los agentes económicos deben ser indispensables y proporcionales, atendidas la naturaleza y la entidad de las lesiones efectivas y riesgos específicos que para el proceso competitivo se derivarán del asunto consultado38. Adicionalmente, las condiciones y términos que fije el Tribunal al absolver una consulta, deben estar dirigidas a conservar o restablecer, en la medida de lo posible, la intensidad de la competencia existente con anterioridad al hecho, acto o contrato al que se aplican. No deben utilizarse, por lo tanto, como herramienta para fomentar el desarrollo de competidores en particular, pues no son instrumentos de política industrial. Además, a nuestro juicio, un hecho, acto o contrato respecto del cual el TDLC se pronuncia negativamente por considerarlo contrario a la libre competencia no podría estimarse un ejercicio legítimo de la libertad para realizar actividades económicas. Desde el punto de vista de la magistratura especializada, se trata de una actuación que debe ser corregida, prohibida o reprimida en la forma prevista en la ley, conforme a lo que establece el artículo 1º del D.L. Nº 211. Finalmente, y desde el punto de vista de los destinatarios de las condiciones, cabe recordar el carácter voluntario que tiene para los actores económicos el efectuar la consulta al Tribunal y la libertad que siempre conservan de no realizar el acto, hecho o contrato sujeto a condiciones cuando considera que éstas son excesivamente onerosas o difíciles de cumplir. También el agente podría decidir 37

SEGPRES (2000), p. 356.

Así también lo ha entendido el propio TDLC, en la mayoría de los casos. Véase por ejemplo al respecto las consideraciones y medidas impuestas en las RTDLC Nros. 1/2004; 2/2005; 20/2007 y 23/2008. Sin embargo, una visión más amplia que parece incluir el objetivo de intensificar la competencia puede derivarse de algunos razonamientos de la RTDLC Nº 22/2007. 38

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perseverar en la conducta o convención estimada atentatoria contra la libre competencia, en cuyo caso deberá asumir las responsabilidades que de ello deriven. En definitiva, el agente conserva la potencialidad de elegir su curso de acción. Lo que cambia es el grado de certeza que tiene respecto a la juridicidad de su actuación y, por ende, de las posibles consecuencias que traiga aparejadas el curso de acción que determine. Cabe hacer presente aquí que el artículo 31º Nº 2 del D.L. Nº 211 permite, en el marco de una consulta, a quienes los han ejecutado o se propongan hacerlo, “…evaluar las recomendaciones que hubiese efectuado la Fiscalía Nacional Económica en la etapa de aporte de antecedentes y comunicar por escrito al Tribunal su concordancia con las mismas”. Creemos que el consentimiento expreso de los consultantes respecto de los remedios propuestos por la FNE al TDLC puede facilitar el éxito de la implementación de los mismos y, adicionalmente -y en casos especialmente complejos-, representar una vía efectiva para minimizar la probabilidad de que una operación que presenta altos riesgos sea derechamente prohibida por el Tribunal. Y lo anterior, pues esta posibilidad abre un espacio de diálogo que permite intercambios de información fluidos y dinámicos entre la FNE, los consultantes y quienes eventualmente puedan verse afectados por las medidas de mitigación propuestas, que puede derivar en medidas de mitigación mejor diseñadas y que conjuguen de manera eficiente los intereses públicos y privados en juego. Dichas medidas, en todo caso, deberán ser aprobadas finalmente en la resolución que dicte el TDLC. Un rol similar puede cumplir para los casos de operaciones de concentración la exigencia de proponer medidas de mitigación a los consultantes contenida en el Auto Acordado Nº 12/2009 del TDLC, sin que ello implique la apertura de una instancia de diálogo propiamente tal entre consultantes y el Tribunal. En cuanto al control de las resoluciones del TDLC Según dispone el artículo 31º del D.L. Nº 211, los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquier tercero que hubiere intervenido aportando antecedentes, pueden deducir los recursos de reposición y reclamación para impugnar la resolución de término recaída en una consulta, sea que ésta imponga o no condiciones. En este punto, cabe recordar que la actual redacción del precepto en análisis fue introducida por la Ley Nº 20.361 de 2009. Esta modificación legal vino a resolver una cuestión fundamental relacionada con la legitimidad procedimental en el ejercicio de esta potestad. La reforma introducida al artículo en comento amplió el conjunto de los sujetos con legitimación activa para interponer el recurso. Para ello, distinguió acertadamente entre los consultantes y los terceros intervinientes, categorías cuyos contornos se habían tornado difusos por la interpretación amplia que la Corte Suprema dio al antiguo artículo 31º. En efecto, en un intento por ampliar el control de los actos del Tribunal y presumiblemente para disminuir la potencial conflictividad en esta materia a través del uso de acciones jurisdiccionales no idóneas para conocer de las complejas materias técnicas sometidas al conocimiento del TDLC, el máximo tribunal había estimado que los participantes del

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procedimiento debieran estar dotados de la acción que permitiera su revisión judicial y para ello recurrió a una interpretación extensiva de la calidad de “interesado” en el procedimiento39. La nueva redacción del artículo 31º permite dar un sentido más o menos restrictivo al concepto antes analizado, sin que ello implique, como ocurría anteriormente, limitar severamente la posibilidad de reclamar de las resoluciones del TDLC. En síntesis, la nueva redacción del precepto en análisis posibilita a un amplio espectro de actores requerir la revisión de la resolución del TDLC por parte de la Corte Suprema, reconociendo que, frente a una determinada consulta, el Tribunal puede pronunciarse afirmativamente –con o sin condiciones– o negativamente, cuando no existan medidas de mitigación efectivas, suficientes, susceptibles de monitorear o simplemente éstas sean imposibles de proyectar razonablemente para evitar la infracción a las normas de protección y promoción de la libre competencia40. Además de los recursos previstos en el D.L. Nº 211, podría plantearse la procedencia del recurso de queja, dado que el TDLC es un órgano jurisdiccional. En este caso, se atendería sólo a la naturaleza del organismo y no a su función, pues el recurso en cuestión se funda en las facultades disciplinarias de la Corte Suprema en relación a los tribunales, sean éstos ordinarios o especiales. Sin embargo, el artículo 545º del Código Orgánico de Tribunales dispone que dicho recurso procede sólo en contra de resoluciones de carácter jurisdiccional –lo que no es el caso– y que no sean susceptibles de recurso ordinario o extraordinario alguno. Adicionalmente, se ha afirmado que también serían procedentes las acciones cautelares de protección y amparo económico. Son principalmente tres los argumentos que se esgrimen para sostener la procedencia de estas acciones. Primero, la historia fidedigna del establecimiento de la ley que creó el TDLC da cuenta de que los congresistas entendieron que la procedencia de los recursos previstos en el proyecto de ley en discusión era “sin perjuicio del recurso de protección y amparo económico, si procedieran por infracción a lo dispuesto en los Nros 21 y 22 del artículo 19º de la Constitución Política” (Historia de la Ley Nº 19.991, 2003, p. 404). En segundo lugar, la jurisprudencia recaída en recursos de la naturaleza indicada en contra de las decisiones de los organismos que antecedieron al Tribunal. Por último, la naturaleza administrativa de esta potestad indicaría que el acto del TDLC “puede llegar a ser ilegal o arbitrario como lo puede ser cualquier otro emanado de órganos que no actúan en ejercicio propiamente de la jurisdicción” (STC, Rol 1448-09, 2010, p. 37). A nuestro juicio, esta posición se ve influenciada significativamente por la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de la sede contenciosa administrativa y la amplitud de la procedencia de las acciones cautelares, especialmente la de protección, sea en lo referido a sus requisitos procesales como a los derechos 39

Corte Suprema, Recurso de Reclamación en contra de RTDLC Nº 20/2007 2002, Consideración 2ª.

Al respecto puede consultarse el segmento 3.3 de la RTDLC Nº 24/2008.

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subjetivos que protege. Estas características de nuestro ordenamiento jurídico han transformado a estas acciones en un mecanismo de ordinario uso para el control de la acción administrativa, sea que ésta emane o no de órganos integrantes de la administración del Estado41. Sin embargo, en opinión de estos autores, puede sostenerse, en primer término, que el artículo 31º del D.L. Nº 211 ha previsto un recurso especial y otro ordinario en contra de las resoluciones dictadas en ejercicio de la potestad consultiva; recursos que permiten realizar adecuadamente un control de la misma. En efecto, dicho precepto establece que los únicos recursos procedentes en contra de las resoluciones que en ejercicio de la potestad en estudio dicte el TDLC son el de reposición y de reclamación –en el caso de la resolución de término–. La existencia de mecanismos ordinarios o especiales de control judicial de determinadas decisiones ha sido considerada en algunas ocasiones como argumento para negar la procedencia de las acciones cautelares, especialmente a efectos de revisar el fondo de la decisión impugnada. Así, por ejemplo, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol Nº 3.739-90, conociendo de un recurso de amparo económico en contra de la Comisión Resolutiva, sostuvo que “…es improcedente el recurso especial de amparo deducido conforme al Artículo 1º de la Ley Nº 18.971, dirigido a dejar sin efecto resoluciones dictadas en un procedimiento administrativo, sujeto a la superintendencia de los tribunales de justicia, conforme al artículo 73º de la Constitución, y, por lo tanto, sometido al imperio del derecho” (BARON, 2003, 467). En segundo lugar, es importante tener presente que la Excma. Corte Suprema ha considerado que el recurso de reclamación la habilita tanto para revisar lo actuado por el TDLC como para sustituir lo decidido por dicho Tribunal, pues ha impuesto directamente condiciones a un asunto consultado42. En este contexto, resulta orgánicamente paradojal que una Ilma. Corte de Apelaciones pudiera pronunciarse respecto de la constitucionalidad –en el sentido de la existencia de un acto u omisión que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 20º de la CPR o una infracción al artículo 19º Nº 21–, de una resolución revisable por su superior jerárquico o, en ocasiones, directamente emanada de él. Adicionalmente al debate planteado precedentemente, en nuestra opinión, es relevante desde el punto de vista dogmático discutir también si, en concreto, un recurso de naturaleza cautelar, sumaria y no contradictoria es idóneo para

Sobre la materia ver FERRADA et al. (2003).

Véase decisiones A) y B) de fallo de la Excma. Corte Suprema de 27 de enero de 2009, recaído en recurso de reclamación contra la RTDLC Nº 27/2008, expediente rol Nº 4797-2008. Plantea una interesante discusión la posibilidad de que el Máximo Tribunal, conociendo de un recurso de reclamación, establezca medidas de mitigación en adición o sustitución de lo resuelto por el TDLC. Nos inclinamos a pensar que lo consistente con el fundamento de la delegación en el TDLC de sus facultades, está directamente relacionado con las especiales competencias técnicas de sus integrantes, entre los que se cuentan dos economistas. Entonces, creemos que es dable sostener que a la Excma. Corte Suprema debiese quedarle reservado el control de la juridicidad de las decisiones del Tribunal antimonopólico, pero no el ejercicio directo de sus potestades.

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abordar el mérito de la resolución del TDLC, que es normalmente resultado de un complejo análisis técnico. En esta línea, alguna doctrina ha venido discutiendo lo inconveniente que resulta haber transformado las acciones cautelares en una vía ordinaria de impugnación de los actos administrativos, en razón de, entre otras cosas, los problemas procedimentales que acarrea la utilización de los mismos en reemplazo de un contencioso administrativo. Entre estos autores se encuentra Ferrada, quien ha señalado que, entre otras falencias, el procedimiento al que se sujeta la acción de protección en teoría no reconoce al recurrido como parte del proceso en la que se ejerce. Adicionalmente, su procedimiento es simple y desformalizado y, por ello, resulta muchas veces incompatible con la complejidad de asuntos que pueden ser objeto de enrevesadas discusiones jurídicas. El procedimiento en cuestión también presenta limitaciones evidentes en materia de medidas cautelares. Agrega el autor que otro aspecto sustantivo a considerar en este juicio crítico es el que dice relación con los alcances de la sentencias dictadas en sede proteccional y las facultades que los tribunales superiores de justicia tienen en esta materia, las que han sido interpretadas con extrema amplitud “llegándose al absurdo de que los tribunales han llegado no sólo a juzgar la legalidad de un acto administrativo, sino además valorar el mérito, justicia o conveniencia de una medida concreta” (FERRADA, 2005, p. 159), lo que a juicio del autor excedería los objetivos de la justicia contenciosa administrativa que se intenta reemplazar. Una visión más restrictiva de las acciones cautelares también ha sido acogida por la jurisprudencia. En efecto, tribunales superiores de justicia han explicitado que el ámbito de aplicación de las acciones cautelares debiera estar circunscrito “a aquellos actos cuya ilegalidad o arbitrariedad son evidentes, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata” (Chilectra con Panel de Expertos, Rol Nº 585, 2007, Consideración 11ª). Lo anterior, pues las características de estos recursos imposibilita su empleo “para dilucidar criterios de aplicación de leyes, en especial, cuando estos inciden en materias técnicas entregadas por ley a profesionales idóneos” (Chilectra con Panel de Expertos, Rol Nº 585, 2007, consideración 11ª). Este debate es plenamente aplicable mutatis mutandis a las decisiones que el TDLC adopta en el ejercicio de su potestad consultiva. A nuestro juicio, la utilización de los recursos de protección y amparo económico para impugnar decisiones del TDLC, que en la mayoría de los casos tendrán características de complejidad técnica, tiene importantes limitaciones de fondo y procedimentales, que cuestionan significativamente la aceptación sin más de la tesis que los estima procedentes. A ello se suma la circunstancia de existir medios suficientes e idóneos para impugnar las resoluciones del TDLC, como son los recursos de reposición y reclamación, cuya procedencia, además, ha sido ampliada a fin de cautelar que todos los intervinientes en el proceso puedan convocar la revisión del ejercicio de la potestad consultiva por el órgano judicial que es superior jerárquico del TDLC. Sin perjuicio de todo lo dicho en los párrafos precedentes, debe tenerse presente que el TDLC está siempre sujeto a las facultades disciplinarias de la Excma.

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Corte Suprema, que de oficio o a través de la interposición de la queja disciplinaria puede controlar la conducta ministerial de los jueces de ese Tribunal respecto de actuaciones que no consisten en el pronunciamiento de una resolución judicial. En cuanto al incumplimiento de las resoluciones que absuelven consultas: la potestad jurisdiccional como garantía La consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de las condiciones o términos fijados en las resoluciones que dicta el TDLC –en ejercicio de la potestad en comento– para la ejecución o celebración de los hechos, actos o contratos respectivos, puede ser la responsabilidad por infracción al D.L. Nº 211. Lo anterior, en razón de que tales medidas o condiciones son requisitos de juridicidad desde el punto de vista de las normas protectoras de la libre competencia, por lo que su incumplimiento no sólo afecta su validez sino que, si es intencional o negligente y digno de un juicio de reproche, derechamente convierte tales actos o convenciones en infracciones a la legislación de protección de la libre competencia43. Ciertamente, lo mismo puede predicarse de la realización de aquellos actos o convenciones que el TDLC ha declarado derechamente incompatibles con las normas que está llamado a aplicar y, por tanto, ha prohibido. En nuestra opinión, se deriva directamente de lo anterior que la vía jurídicamente correcta para obtener el cumplimiento compulsivo de las prohibiciones u obligaciones impuestas en una resolución que absuelve una consulta, es el demandar como infracción su incumplimiento y no la utilización de los procedimientos ejecutivos reglados en el Código de Procedimiento Civil. Lo anterior se deriva de una interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en el artículo 28º, inciso primero, del D.L. Nº 211. Además, el procedimiento jurisdiccional como vía para obtener el cumplimiento de las condiciones en cuestión permite evaluar y calificar la faz subjetiva del incumplimiento con pleno respeto a las garantías del debido proceso. Las consultas sólo importan un pronunciamiento por parte del TDLC acerca de la compatibilidad entre el asunto consultado y las normas de defensa de la libre competencia, sin analizar, como ya se dijo, la culpabilidad de los intervinientes en el mismo. Sólo por medio de un procedimiento contradictorio puede realizarse un juicio de reproche a este respecto.

III. La potestad regulatoria externa: Instrucciones de Carácter General Consideraciones generales Otra de las potestades no jurisdiccionales del TDLC destinadas a la promoción y defensa de la competencia en los mercados es la que consagra el artículo 18 Nº 3 del D.L. Nº 211, y consiste en “dictar instrucciones de carácter general 43 En un sentido similar, pero con matices se pronunció el TDLC en RTDLC Nº 20/2007 y en STDLC Nº 86/2009.

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de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella”. Se trata de una potestad de naturaleza extrajurisdiccional que comprende la dictación de disposiciones externas, generales y permanentes que, como se explicará más adelante, son vinculantes para quienes ejecuten o celebren actos o contratos determinados que tuvieren relación con la libre competencia en mercados específicos o pudieren atentar en contra de ella. El otorgamiento de la potestad normativa al TDLC fue ampliamente discutido en el Congreso con ocasión de la discusión del proyecto que dio lugar a la dictación de la Ley Nº 19.911, de 2003. La facultad en cuestión ya formaba parte, en términos similares aunque no idénticos, del antiguo texto del D.L. Nº 211, el que la radicaba en la Comisión Resolutiva. El principal debate dijo relación con la radicación de la potestad reglamentaria en un órgano ajeno a la Administración del Estado y, en segundo término, con la amplitud de la delegación, la que a juicio de varios parlamentarios, constituía una vulneración al principio de reserva legal. Los argumentos decisivos para la aprobación de esta facultad fueron sin duda de orden práctico: (i) la constatación de su previa existencia, (ii) el adecuado uso que se había hecho de ella por parte de la Comisión Resolutiva y (iii) la excesiva complejidad que podría tener la institucionalidad de libre competencia si tuviese que incorporarse un organismo adicional, una suerte de “superintendencia de libre competencia” en el que se radicaría la facultad en comento. El Congreso consideró relevante, además, la experiencia comparada, la que da cuenta del uso frecuente de este tipo de competencias por parte de la autoridad especializada. En definitiva, a fin de concitar el consenso suficiente para la aprobación de esta norma, se integró al texto una referencia a la necesidad de que el TDLC –al ejercer sus potestades normativas– lo hiciera “conforme a la ley”. La atribución que nos ocupa fue también analizada por el Tribunal Constitucional, con ocasión del control de constitucionalidad del proyecto de ley que creó el TDLC, plasmado en su fallo Rol Nº 391. En esta sentencia, el TC no analizó en profundidad la materia, limitándose a señalar que la norma no es contraria a la Carta Fundamental toda vez que no contiene propiamente una potestad normativa de carácter legal o reglamentario. El TC consideró que el ejercicio de esta función estaba debidamente reglamentado, pues permite la participación en el proceso de los posibles destinatarios de las instrucciones y su control jurisdiccional. Entonces, al constatar el TC la existencia de adecuados estándares procedimentales consideró que la delegación de esta potestad al TDLC se ajustaba a las normas constitucionales. Además, parece ser que la Magistratura Constitucional erróneamente consideró que existían mecanismos suficientes de control al estimar aplicables –sin mayor análisis– los recursos de reposición y reclamación previstos en el artículo 31º del D.L. Nº 211, juicio que no compartimos, según se verá más adelante.

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Con las limitaciones expuestas, tanto el Congreso como el TC consideraron que el otorgamiento de esta facultad era necesario para el cumplimiento de los fines que la ley le otorga al TDLC. Más precisamente, se estimó que la institucionalidad en su conjunto debía contemplar la atribución de dictar normas o instrucciones de carácter general en la medida que el modelo normativo se ha inclinado por una definición amplia del ilícito contra la libre competencia. Más allá del debate, existen en nuestro ordenamiento jurídico varios ejemplos de esta técnica de distribución de competencias, consistente en entregar facultades normativas a ciertos organismos más o menos independientes. Algunos de ellos pueden encontrarse en la propia Constitución. En efecto, el artículo 107º dota al Consejo de Seguridad Nacional de la facultad de dictar un reglamento que regule su organización, funcionamiento y la publicidad de sus debates. Y su artículo 108º reconoce la facultad normativa del Banco Central, al que permite adoptar acuerdos que establezcan normas y requisitos para quienes realicen determinadas operaciones. En este último caso, la delegación se realiza por la CPR indirectamente, al establecer limitaciones a la facultad normativa del instituto emisor. Esto es coincidente con lo esgrimido por alguna doctrina, la que ha estimado que la potestad normativa de que gozan algunos organismos encuentra su fuente directa en la CPR o la ley y a propósito de las funciones que les corresponde cumplir, lo que se explica por el hecho de que “el Legislador, al crear dichos entes, no puede menos que darles facultad para adoptar las decisiones de carácter general o particular encaminadas a satisfacer sus respectivos objetivos, con prescindencia de la voluntad del Jefe del Estado, de quien no dependen, y ajenas, por lo tanto, a la potestad reglamentaria de éste” (SILVA BASCUÑÁN, 2000, p. 174). Entonces, a nuestro juicio, la potestad normativa del TDLC responde a una habilitación legal directa que no es ajena a nuestro ordenamiento constitucional y que está fundada en la necesidad de que dicho órgano cuente con las herramientas idóneas e indispensables para cumplir cabalmente la función que se le ha encomendado. Según la jurisprudencia del TDLC, elaborada con ocasión de la resolución de conflictos derivados del incumplimiento de la única Instrucción General dictada hasta el momento, la Nº 1/2006, las normas emitidas en ejercicio de la potestad en análisis deben ser entendidas como una regulación directa y continua para los agentes económicos que participan en los mercados donde, debido a su estructura y características, existen riesgos significativos de conductas anticompetitivas44. Podemos entender entonces que, en concepto del Tribunal, la utilización de esta potestad se justifica en los casos en los que la imposición de sanciones no es la alternativa óptima –desde el punto de vista de un análisis de costos y beneficios sociales– para restablecer el correcto funcionamiento del proceso competi-

Véase al respecto las consideraciones de la RTDLC Nº 1/2006; y de la STDLC Nº 77/08, especialmente sus consideraciones octava a decimoséptima.

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tivo de forma efectiva en determinados mercados o de intensificar dicho proceso, en su caso. Ello, en razón de que las causas de la falta de competencia tienden a ser persistentes en el tiempo y requieren de una fiscalización permanente por parte de la autoridad de defensa de la competencia, opción menos costosa socialmente que la reiteración de la imposición y medidas preventivas, correctivas o prohibitivas en casos particulares. Relacionado con lo anterior, las Instrucciones Generales constituyen una explicitación de los criterios y parámetros que utilizará el TDLC para analizar casos concretos, permitiendo a los agentes económicos reconocer con costos razonables los límites de la juridicidad de diversas conductas específicas. Estos criterios son los fundamentos de su dictación y, además, subyacen detrás de las obligaciones de hacer y no hacer que deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y de las medidas impuestas en las Instrucciones Generales tendientes a prevenir tanto infracciones a las normas contenidas en el D.L. Nº 211 como obstáculos al desarrollo del proceso competitivo en determinados mercados que no sean propiamente infracciones. Ahora, desde una óptica de diseño institucional, esta potestad reglamentaria es parte de las atribuciones en materia de promoción de la competencia (lo que los anglosajones denominan “competition advocacy”) pues constituye un conjunto de reglas que no sólo permiten acceder ex ante a los criterios de interpretación y aplicación de la legislación de defensa de la competencia a casos particulares y permite el establecimiento de mecanismos destinados a minimizar los riesgos de lesión a la libre concurrencia en determinados mercados, sino que también permite al TDLC, en casos calificados, promover la competencia en los mercados, conforme a la ley. Atendido lo anterior, puede decirse que esta potestad persigue alcanzar al menos dos efectos, a saber: Contribuir a maximizar la efectividad de la institucionalidad de defensa de la competencia, generando un clima de seguridad y certeza jurídica para los agentes económicos que actúan en el mercado concernido, coadyuvando a la prevención de conductas anticompetitivas y disminuyendo los costos de litigación asociados a las mismas. Promover en forma activa determinados actos o estipulaciones contractuales, con el objeto de incrementar la intensidad de la competencia en determinados mercados. La consecución plena de estos efectos en los mercados en los que inciden las Instrucciones en cuestión, exige una combinación óptima de los siguientes tres elementos: (i) el conocimiento ex ante por parte de los agentes económicos del alcance que a las normas de competencia da el tribunal llamado a aplicarlas; (ii) el establecimiento de obligaciones de hacer o no hacer para los agentes económicos que tengan como objetivo exclusivo intensificar el proceso competitivo en los mercados; y, (iii) el establecimiento de mecanismos que permitan reforzar el monitoreo de los mercados, por ejemplo, al hacer obligatorio para los partícipes de ciertos mercados informar de determinados actos o contratos proyectados a la FNE (tal como hace la Instrucción Nº 1/2006) o consultarlos al TDLC.

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El ejercicio de esta potestad es discrecional para el TDLC y se realiza previa sustanciación del procedimiento del artículo 31º del D.L. Nº 211, el que puede ser iniciado de oficio o a petición del Fiscal Nacional Económico, quien está expresamente habilitado para ello por el artículo 39º letra c) del mencionado cuerpo legal. Ello, sin perjuicio que cualquier particular, en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19º Nº 14º de la CPR, que no tiene otro límite que la obligación de dirigirse a la autoridad en términos respetuosos y convenientes, y dentro del ámbito de atribuciones del órgano requerido, pueda solicitar o sugerir el inicio del procedimiento en cuestión. Se colige de todo lo anterior, que el principio de inexcusabilidad no es aplicable en lo concerniente al ejercicio de la potestad en comento. Así lo ha declarado expresamente esa magistratura45. Por último, el Tribunal ha sido, al igual que en el caso de la potestad consultiva, cuidadoso de que no se emplee la solicitud de ejercicio de esta potestad como una forma de denunciar infracciones específicas que debieran ser ventiladas mediante el procedimiento contencioso. Así, el Tribunal ha declarado la inadmisibilidad de una solicitud de dictación de Instrucción General, en razón de contener alegaciones o peticiones propias de un juicio contradictorio46.

Limitaciones al ejercicio de la potestad normativa del TDLC En cuanto al objeto Desde la óptica de la prevención de conductas anticompetitivas, para que determinados actos o contratos puedan ser regulados por medio de la facultad en análisis, deben tener la virtud de afectar negativamente el proceso competitivo en uno o más mercados, de lo que se deriva la necesidad de que todos o algunos de quienes los ejecuten o celebren tengan poder de mercado o puedan adquirirlo por medio de tales actos o convenciones y sea razonablemente esperable que puedan abusar de él. Dicho de otro modo, por medio de esos actos debe ser posible (i) concertar o ejecutar acuerdos entre competidores, excluir agentes de mercado o evitar su expansión y explotar poder de mercado, todo ello produciendo efectos negativos para la libre competencia en uno o más mercados en el país, o bien, (ii) facilitar o incentivar la ejecución de otros actos o contratos que constituyan conductas anticompetitivas. No es una exigencia jurídica que los actos o convenciones que sean regulados en uso de esta potestad necesariamente constituyan infracciones en sí mismas, pues el tenor literal del artículo 18º Nº 3 del D.L. Nº 211 es claro cuando distingue que los actos o contratos objeto de la regulación pertinente deben tener “relación

Resolución de término de 28 de marzo de 2006, en causa rol NC Nº 124-06, con un voto de minoría. 45

46 Así, mediante resolución de término de 7 de octubre de 2010, en causa rol NC 381-10, el Tribunal, con un voto minoritario, no acogió la solicitud de iniciar un procedimiento para la dictación de instrucciones generales por constituir una petición de revisión de medidas adoptadas en una Sentencia en particular. En este último caso no invocó razones procedimentales si no que mas bien consideraciones de pertinencia y mérito de la solicitud.

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con la libre competencia” o bien la potencialidad de “atentar contra ella”. No obstante, pensamos que el incumplimiento de las Instrucciones Generales por parte de quienes quedan obligados por ellas una vez dictadas, efectivamente puede constituir una vulneración al cuerpo legal mencionado, en razón de lo que se dirá más adelante respecto de la fuerza obligatoria de tales instrucciones. Desde la perspectiva de la promoción de la libre competencia, las Instrucciones Generales pueden consistir en la obligación para los agentes económicos que participan en un mercado determinado de realizar o de abstenerse de ejecutar actos específicos, o bien, de incluir o de remover cláusulas de los contratos que aquéllos decidan celebrar, con la sola finalidad de incrementar la intensidad de la competencia en determinados mercados, pues, como se ha dicho, el fundamento normativo de las potestades del TDLC es otro distinto a los relacionados con la política industrial. Todo ello, respetando el ordenamiento jurídico en lo concerniente a la posible afectación de derechos garantizados constitucionalmente. En cuanto a los efectos de las Instrucciones Generales y de su incumplimiento En nuestra opinión, las Instrucciones Generales son normas imperativas y, por tanto, deben ser obedecidas por todos quienes celebren o ejecuten en Chile o en el extranjero, los actos o contratos sobre los que ellas recaen. Estamos conscientes de las dudas que pudiere generar a este respecto la expresión utilizada por la ley “las cuales deberán considerarse” que podría llevar a afirmar que las Instrucciones serían meras guías de conducta, sin fuerza obligatoria. Creemos que esta última no puede ser la interpretación correcta del artículo 18º Nº 3, atendido a que el fundamento normativo de la potestad en comento exige para la eficacia de la actuación del TDLC –en su función preventiva de atentados a la libre competencia–, que las normas que dicte estén dotadas de fuerza obligatoria. Razones de texto corroboran lo anterior, toda vez que es la voz “instrucciones” que emplea la misma disposición para categorizar jurídicamente estas normas, la que debe ser atendida para determinar la fuerza obligatoria de las mismas. En efecto, según el Diccionario de la Real Academia Española, instrucción es la “acción de instruir” uno de cuyos significados es el de “conjunto de reglas o advertencias para algún fin”. Por su parte, el mismo diccionario define “instruir”, en su acepción pertinente, como “dar a conocer a alguien el estado de algo, informarle de ello, o comunicarle avisos o reglas de conducta”. Creemos que –a la luz de las definiciones citadas–, la forma correcta de interpretar e integrar la voz “instrucciones” y la expresión “que deberán ser consideradas” conduce a las conclusiones que se expondrán más adelante, con ocasión del análisis de los efectos que tiene el incumplimiento de las normas que se dicten en ejercicio de la potestad normativa en análisis, en tanto posibles infracciones al D.L. Nº 211, específicamente en lo tocante a la faz subjetiva. Sostenemos que el incumplimiento de las Instrucciones Generales –si es digna de juicio de reproche– constituye una infracción al D.L. Nº 211 que debe ser sancionada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3º de dicho cuerpo legal.

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Ello –además de las implicaciones que sobre la validez de los actos o contratos que no se sujeten a ellas puedan tener– pues si el fundamento de su dictación por parte de la autoridad legalmente habilitada para hacerlo ha sido el de prevenir atentados a la libre competencia en los mercados o bien promover la intensificación de la misma, su vulneración, en sí misma, es un acto que la impide, restringe o entorpece o que, al menos, tiende a producir dichos efectos. Respecto de la faz subjetiva de la infracción que constituye la vulneración de Instrucciones Generales, debe tenerse presente que, como dijimos supra, el ejercicio de la facultad normativa del TDLC permite acceder ex ante a los criterios de interpretación y aplicación de la legislación de defensa de la competencia a casos particulares, con un costo inferior al que impone el estudio de la jurisprudencia que emana del ejercicio de la potestad jurisdiccional del Tribunal. Ello, pues tales criterios pueden ser plasmados explícitamente en los fundamentos tenidos en consideración por el TDLC para dictar las normas pertinentes, o desprenderse directamente de las obligaciones de hacer o no hacer que impongan a todos quienes estén en determinada situación. Por lo tanto, además de ser reglas de conducta imperativas, las Instrucciones Generales son una potente ilustración que entrega el Tribunal a los agentes económicos respecto de los límites de la juridicidad que impone la legislación de libre competencia, que minimiza la probabilidad de que éstos incurran en los “errores de prohibición” –para usar un término acuñado por la dogmática penal– que podrían derivarse de la significativa amplitud de la hipótesis infraccional contenida en el artículo 3º del D.L. Nº 211. Habida cuenta además de que la legislación impone directamente a los agentes económicos destinatarios de tales instrucciones, que deben ser debidamente publicitadas, la obligación de “considerarlas”, esto es, de meditar con atención y cuidado sobre ellas al momento de ejecutar o celebrar los actos o contratos pertinentes, creemos que es posible concluir que ello es un elemento adicional que puede contribuir a formar la convicción del TDLC acerca de los aspectos cognitivos y volitivos de la conducta transgresora de los infractores, al momento de discernir respecto de las justificaciones que puedan invocar en sede jurisdiccional. Por último, y en lo que dice relación con los efectos en el tiempo de la regulación emanada del TDLC en ejercicio de la facultad normativa, creemos que ésta sólo afecta a los actos o contratos que se ejecuten o celebren con posterioridad a su dictación. No puede entonces, en nuestra opinión, afectarse aquellos que ya han sido ejecutados, los que podrían, en cambio, ser objeto de juzgamiento por el Tribunal en uso de la potestad jurisdiccional. Sí podría, en cambio, quedar sujeta a estas Instrucciones la ejecución futura de las convenciones perfeccionadas con anterioridad a su dictación. Lo anteriormente señalado se desprende tanto de la conjugación en futuro perfecto del verbo “deber” utilizado por el artículo 18º Nº 3 del D.L. Nº 211 y el uso de los verbos “celebrar” y “ejecutar”, como de la interpretación sistemática de las normas que establecen las demás potestades del TDLC. Además tal interpretación es consistente con el fundamento normativo de esta potestad, cual es ordenar la actuación de los agentes económicos de manera que no impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o tienda a producir tales efectos. A mayor abundamiento, sostener la intangibilidad absoluta de los

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derechos y obligaciones que emanan de los actos o contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de las Instrucciones Generales implica oponer convenciones privadas a la regulación económica entregada por ley al TDLC y, adicionalmente, podría implicar el establecimiento de regímenes distintos para actos y contratos con idénticos efectos para la competencia, celebrados entre agentes económicos diferentes, en distintos momentos del tiempo, contrariando lo dispuesto en el artículo 19º Nº 22 de la CPR. La vigencia de las Instrucciones Generales es indefinida y respecto de la forma de poner término a dicha vigencia o a la prescripción de las acciones para demandar o requerir por el incumplimiento en casos particulares de las obligaciones que imponen, nos remitimos a lo dicho respecto de estos temas con ocasión de la potestad consultiva del TDLC, pues consideramos que mutatis mutandis, es plenamente aplicable aquí. En cuanto a los sujetos destinatarios de la potestad normativa El artículo 18º Nº 3 del D.L. Nº 211 establece que las Instrucciones Generales son vinculantes para los “particulares” y, en nuestra opinión, dicha expresión engloba, sin duda, tanto a los agentes económicos privados que compiten en los mercados como al Estado y sus organismos cuando ejercen actividades empresariales, según lo dispone el artículo 19º, Nº 21, inciso segundo de la CPR. Esta expresión, en cambio, no incluye, en nuestra opinión y tal como se verá, al Estado en su función normativa o reguladora. Adicionalmente, la circunstancia de que la norma exija que los actos o contratos que ejecuten o celebren dichos particulares tengan relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella, parece indicar que al menos algunos de los destinatarios del ejercicio de la potestad debieran ser agentes económicos con un poder de mercado tal que su actividad o inactividad tenga la aptitud de generar efectos en el proceso competitivo en uno o más mercados. En el caso de actos bilaterales o multilaterales como los contratos, al menos una de las partes de la relación contractual debiera estar en una posición como la descrita. No es pacífica, sin embargo, la cuestión relativa a la fuerza obligatoria de las Instrucciones Generales para los órganos del Estado que actúan en tanto autoridades públicas. Al respecto, la única Instrucción de carácter general que ha sido dictada por el TDLC hasta el momento contiene disposiciones destinadas a regular las actuaciones de empresas que participan en el mercado de la recolección y disposición de residuos sólidos domiciliarios, pero también las de los municipios, lo que ha sido objeto de debate en el foro y a nivel doctrinal47. A la luz de la jurisprudencia del TDLC, parecería que es la calidad funcional de “agente económico” que realiza “actividades económicas” –en los términos en que el Tribunal entiende estos conceptos– lo que establece el ámbito subjetivo de aplicación del D.L. Nº 211, lo que podría hacerse extensivo a las Instrucciones Generales. Sin embargo, toda esta doctrina ha sido elaborada por el TDLC a pro47

Véase, por ejemplo, expediente causa rol C Nº 172-08del TDLC y VALDÉS (2006) p. 671 a 677.

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pósito de procesos contenciosos en el marco del juzgamiento de acusaciones a organismos públicos de infracciones al mencionado cuerpo legal. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal48 establece que, para determinar si un organismo público está obligado a cumplir las normas de defensa de la competencia contenidas en el D.L. Nº 211, ha de tenerse en consideración las funciones o actividades que éste realiza y no atender a las características orgánicas formales del mismo. Ello pues, en opinión del Tribunal, con independencia de la naturaleza y fines que un ente pueda tener –sea éste público o privado–, lo relevante para efectos de la legislación de defensa de la competencia es analizar si sus actuaciones como oferente o demandante de bienes y servicios son o no perniciosas para el proceso competitivo en uno o más mercados, pues lo que en definitiva se busca al cautelar el bien jurídico de la libre competencia, es impedir pérdidas de bienestar social por ineficiencia en la asignación de recursos. Lo anterior es para el TDLC una consecuencia necesaria de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1º del D.L. Nº 211, que hace referencia a la libre competencia en las “actividades económicas”, y del uso de la expresión “agentes económicos” para identificar los sujetos susceptibles de cometer infracciones, utilizada por el legislador en el artículo 3º del cuerpo legal citado. En concordancia con lo anterior, el Tribunal ha sostenido en varias ocasiones que cualquier persona, sea natural o jurídica, pública o privada, con o sin fines de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado –siendo indiferente si lo hace como oferente de bienes o servicios, como demandante de ellos, o en ambos roles–, realiza actividades económicas que deben respetar el D.L. Nº 211, cuyo artículo 3º, inciso primero, no hace distingo alguno referido a fines o calidades49. Ello, pues la forma en la que los órganos públicos realicen actividades económicas, esto es, ejerzan su disposición a contratar y pagar por bienes y servicios, tendrá efectos en la competencia en el mercado en que ésta incide. Esto tiene especial relevancia, por ejemplo, en cuestiones relativas al diseño de licitaciones para contratar bienes y servicios por parte del Estado, las que pueden tener una incidencia más o menos relevante en la eficiencia dependiendo de la intensidad de la competencia existente en los mercados concernidos. Por su parte, en lo tocante a las actuaciones de la autoridades al momento de diseñar e implementar políticas públicas, el TDLC ha expresado que “en lo que hace a los actos de autoridad, cabe tener presente que, cuando éstos están dirigidos a la consecución de determinados fines de política pública -por medio de la asignación de recursos o derechos, o de la imposición de gravámenes que tengan actual o potencialmente consecuencias en el desarrollo del proceso competitivo en uno o más mercados-, pueden ser eventualmente conocidos y juzgados en esta sede, con el objeto de establecer si las restricciones a la competencia que tales actos de autoridad pudiesen entrañar son susceptibles de sanción conforme al Decreto Ley Nº 211, o requieren del ejercicio de otras facultades de este Tribunal para la 48

Véanse las STDLC Nros. 13/2005, 14/2005, 34/2005, 37/2006, 44/2006, 67/2008, 77/2008 y 81/2009.

Véanse las STDLC Nros. 1/2004, 4/2004, 11/2004, 13/2005, 14/2005, 15/2005, 20/2005, 32/2005, 34/2005, 35/2005, 37/2006, 44/2006 67/2008, 77/2008 y 81/2009. 49

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promoción de la libre competencia y la prevención de actos que puedan afectarla, como sería la proposición de modificación normativa” (Sentencia del TDLC Nº 105/2010, Consideración 27º). En nuestra opinión, de la posibilidad de que la autoridad pública pueda ser juzgada y sancionada por infracciones al D.L. Nº 211 no se colige que ésta sea destinataria de las normas contempladas en Instrucciones Generales en lo relativo al ejercicio de sus potestades públicas, aún cuando ellas puedan constituir una explicitación de parámetros de conducta exigibles a la luz de la legislación de libre competencia. Ello, no sólo porque el tenor literal del artículo 18º Nº 3 es claro cuando se refiere a los “particulares” si no que también porque el punto tiene que ver con la compleja relación entre la potestad en comento y las potestades públicas de otros organismos estatales, según veremos a continuación. Límites al ejercicio de la potestad normativa: las potestades regulatorias de otros organismos públicos y el fundamento normativo del TDLC Como ya se ha señalado, la potestad normativa del TDLC obedece a una habilitación directa por parte de la ley. En este contexto, esta facultad del Tribunal convive con aquellas que están asignadas a diversos organismos públicos, especialmente aquellos que regulan actividades económicas. Resulta claro que el TDLC, en ejercicio de la facultad normativa, debe sujetarse a la Constitución –por aplicación de los principios de supremacía constitucional– y a las leyes, según se desprende del tenor literal del artículo 18º Nº 3. La supremacía constitucional abarca el rol “normativo” de la Carta Fundamental, lo que involucra el carácter de “normación primera y última de la cual deriva y en la cual se sostiene el orden jurídico como estructura jerárquicamente escalonada” (BIDART, 1998, p. 37). También abarca su rol de definición y distribución de las competencias, de manera de no dejar vacíos y prevenir las colisiones y superposiciones entre ellas, y contempla mecanismos institucionales de solución para el caso que dichas colisiones sean inevitables. La sujeción del TDLC a la Constitución y a las leyes supone tanto limitaciones de carácter funcional como sustantivas. En lo que respecta a las primeras, la potestad se encuentra limitada por su materia, esto es, sus Instrucciones sólo pueden abarcar aspectos relativos a la libre competencia o referirse a situaciones que pudieren atentar contra ella. En lo sustantivo, el Tribunal, al dictar Instrucciones Generales, deberá respetar los derechos fundamentales, quedándole vedado impedir el ejercicio legítimo de los mismos y especialmente establecer discriminaciones arbitrarias entre agentes económicos. Además, la potestad reglamentaria, de ejecución y autónoma, primará sobre las facultades normativas del TDLC, pues éste carece de atribuciones para modificar o dejar sin efecto por vía de Instrucciones Generales el marco normativo vigente. Esta interpretación es coherente con lo dispuesto en el Nº 4 del artículo 18º del D.L. Nº 211, que faculta al TDLC a proponer la modificación o derogación de preceptos reglamentarios cuando ello sea necesario para fomentar la competen-

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cia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones competitivas. En esta línea se pronuncia alguna doctrina, al estimar que cuando un organismo independiente ejerce sus facultades normativas queda sujeto estrictamente a la norma habilitante y subordinado a las normas de superior jerarquía, como son la Constitución, las leyes y los reglamentos50. Sin perjuicio de lo anterior, en lo tocante a los mercados regulados, creemos que las Instrucciones Generales pueden complementar la regulación reglamentaria en aquellos ámbitos que ésta última ha dejado para la libre actuación de los agentes económicos regulados. Respecto de las atribuciones reguladoras de organismos descentralizados la solución resulta más compleja. Coherente con lo que se ha señalado, en cuanto a que los órganos de la administración no pueden ser destinatarios de las normas en cuanto al ejercicio de sus potestades públicas, es sostener que entonces el TDLC no puede por esta vía alterar o derogar la normativa que éstas dicten. Sin embargo, cuestión distinta es que, como ya se ha dicho, los órganos del Estado –en tanto actúen como agentes económicos– deban sujetarse a la normativa vigente en materia de competencia, de la cual las Instrucciones Generales del TDLC forman parte o que, según veremos, las normas de carácter infrarreglamentario puedan ser modificadas por éste en ejercicio de su potestad jurisdiccional. En cuanto al control del ejercicio de la potestad normativa del TDLC Respecto de las Instrucciones Generales dictadas por el TDLC en ejercicio de su potestad normativa, cabe preguntarse si son o no procedentes los recursos de reposición y reclamación establecidos en el artículo 31º del D.L. Nº 211. Por su parte, en relación con el recurso de queja, por las razones esgrimidas a propósito de la potestad consultiva, consideramos que éste no es procedente, pero sí el ejercicio de las facultades disciplinarias por parte de la Excma. Corte Suprema respecto de los ministros del Tribunal. En relación con el primer aspecto a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, cabe señalar que el tenor literal del artículo 31º indica que el recurso de reposición sólo puede presentarse respecto de “resoluciones e informes” y, en el caso del recurso de reclamación, es más restrictivo aún, al señalar que procede únicamente en contra de “resoluciones de término”. A nuestro juicio, la correcta interpretación de la expresión “resoluciones” es el elemento clave a efectos de determinar la procedencia o improcedencia de los recursos de reposición y reclamación en contra de Instrucciones Generales dictadas por el TDLC. Sobre esta materia, el propio TDLC y la doctrina nacional han identificado la expresión “resoluciones” con aquellas decisiones que adopta dicho tribunal en el marco del ejercicio de su potestad consultiva. Ellas se distinguen de las sentencias jurisdiccionales, de los informes, de las instrucciones generales y de las 50

STREETER (1986), p. 5.

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proposiciones normativas51. El propio Tribunal Constitucional, a propósito de su análisis de la potestad informativa del TDLC, precisó los contornos de la expresión “resolución” que emplea el artículo en análisis y la asoció al ejercicio de la potestad consultiva. En dicha ocasión, el TC, acudiendo al sentido literal de este vocablo, estimó que su alcance es el de un decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial, que corresponde a algo que “se decide”. Dicha Magistratura Constitucional agregó que el principal criterio diferenciador de esta potestad en relación a otras, sin embargo, se encuentra en el objeto perseguido con su ejercicio. Conforme a ello, las “resoluciones” se dictan en el ejercicio de una potestad que tiene una finalidad específica, distinta de otras ejercidas por el Tribunal, cual es decidir sobre la legitimidad, en sede de libre competencia, de un determinado hecho, acto o convención ejecutado o por ejecutarse. La facultad regulatoria ciertamente persigue un fin distinto, por lo que su ejercicio no se traduce en la dictación de una “resolución” que “decide” sobre el ilícito en cuestión. No obstante lo señalado, existen opiniones que consideran procedente el recurso de reposición en contra de las Instrucciones Generales que emite el TDLC52. Los principales argumentos que se esgrimen a favor de esta posición son la interpretación asentada en el marco de la anterior configuración institucional, específicamente por la Comisión Preventiva Central, que expresamente reconoció la procedencia de este recurso contra sus Instrucciones Generales. También se invocan razones de texto, al entenderse las Instrucciones comprendidas en la expresión “resoluciones e informes” utilizada por el artículo 31º –argumento que ya hemos desestimado–. Por último, se considera aplicable en este caso el artículo 10º de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE), que consagra este recurso respecto de todos los actos administrativos. No compartimos los anteriores argumentos, y consideramos que los recursos de reposición y reclamación no son procedentes respecto de Instrucciones de Carácter General, por las siguientes razones: En primer lugar, la circunstancia de haberse estimado por parte de la Comisión Preventiva Central la procedencia del recurso de reposición en este ámbito se entiende por ser éste un organismo de naturaleza exclusivamente administrativa. En segundo lugar y relacionado con el argumento anterior, a diferencia de lo que ocurría con la Comisión Preventiva Central y la sujeción de ésta a la LOCBGAE, el TDLC no se encuentra comprendido dentro de aquellos órganos sujetos al ámbito de aplicación de dicha normativa. Da cuenta de ello no sólo el tenor literal de artículo 1º de dicho cuerpo normativo sino lo dispuesto en el artículo 9º bis del D.L. Nº 211, que ha debido expresamente hacer aplicable este cuerpo legal a los integrantes titulares y suplentes del TDLC en lo referido a sus declaraciones de patrimonio. Reafirma lo anterior lo dispuesto en el artículo 8º transito51

VALDÉS (2006) p. 588 y 589.

VALDÉS (2006) p. 688.

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rio de la Ley Nº 20.285 sobre acceso a la información pública, que tuvo que hacer expresamente aplicable al TDLC el estatuto que consagra. Por último, razones de texto parecen indicar precisamente lo contrario. Al respecto, nos remitimos a lo anteriormente señalado en relación a la correcta interpretación de la expresión “resoluciones” que emplea el artículo 31º. En razón de estas consideraciones estimamos entonces que no son procedentes los recursos de reposición y reclamación a efectos de revisar el ejercicio de la potestad normativa del TDLC. Algunos autores también estiman procedente para tales efectos la acción de nulidad de derecho público. Creemos que, si bien ello es conceptualmente correcto, el uso de esta acción plantea importantes desafíos de orden práctico –su tramitación en sede ordinaria, la extensión del juicio y el efecto de las sentencias, entre los aspectos menos controversiales– que incluso atentan contra los objetivos de eficiencia que informan el diseño institucional del que es parte el TDLC. Dicho lo anterior, cabe entonces plantear la cuestión relativa a la necesidad de establecer en nuestro ordenamiento jurídico un adecuado estándar de control al ejercicio de esta facultad. Este planteamiento se relaciona directamente con un debate en el ámbito doctrinario respecto de la creciente entrega de facultades normativas e interpretativas a órganos que no ejercen la potestad reglamentaria que le corresponde al Presidente de la República, y que disciplinan el sector económico en el ámbito de sus respectivas competencias. El uso de esta técnica por parte del legislador ha sido criticado por algunos autores nacionales. Así, por ejemplo, Evans53 advierte sobre el creciente uso por el legislador de esta forma de delegar potestades normativas toda vez que su ejercicio no se encuentra sujeto a los mismos controles previos o a posteriori de constitucionalidad, previstos en relación con la normativa que emana del propio Congreso y del Presidente de la República, a pesar de compartir su característica de generalidad. La ausencia de mecanismos idóneos de control del ejercicio de la potestad regulatoria del TDLC no nos parece adecuada desde la perspectiva de legitimidad procedimental que debe informar el ejercicio de las potestades entregadas a un organismo independiente y especializado. Al respecto hacemos nuestra la opinión de Silva Cimma en orden a que “el control es de la esencia y está íntimamente vinculado a un régimen democrático. Bien podríamos expresar que no hay democracia sin control, ni control sin democracia” (SILVA CIMMA, 1994, p. 15). Lo anteriormente expuesto cobra más fuerza si consideramos que nuestro ordenamiento, a partir de la Constitución de 1980, previó un conjunto de mecanismos de control respecto de las leyes y de los actos de la potestad reglamentaria. Dichos instrumentos están orientados a cautelar que las normas se ajusten a la Carta Fun-

EVANS (2006).

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damental, tanto en lo relativo a la competencia de los órganos para emitir el acto, como en relación a los principios, valores e instituciones plasmadas en la CPR. Esta función de control le ha sido atribuida principalmente al Tribunal Constitucional, en especial luego de la reforma constitucional incorporada en el año 200554. En su ejercicio “la jurisdicción constitucional debe asegurar que, efectivamente, todas las autoridades públicas sujeten sus actos (aquí quedan comprendidos, entre otros, las leyes, las sentencias y los actos administrativos) a las normas, valores y principios constitucionales, de modo que cada una de las funciones estatales se desarrolle dentro de un ámbito correcto y de legítimo ejercicio de la función constitucional que les compete” (STC, Rol 591, 2007, consideración 8ª). El control ex-ante o ex-post por el Tribunal Constitucional, sin embargo, no es aplicable a las Instrucciones Generales emanadas del TDLC, conforme se desprende del artículo 93º de la CPR. Creemos que ello se podría explicar por el hecho de que nuestro sistema ha sido tardío en reconocer que existen órganos con mayores o menores grados de independencia de los cuales emanan normas de carácter general o, más precisamente, que existen manifestaciones normativas que no implican el ejercicio de la función legislativa o de la potestad reglamentaria autónoma o de ejecución conferida al Presidente de la República. Un ejemplo de lo anterior es que sólo en el año 2005 se incorporaron los Autos Acordados de la Corte Suprema al control de constitucionalidad por el TC. Creemos que es esta Magistratura Constitucional la que debiera ser llamada a la revisión de las normas generales emanadas de entes independientes como el TDLC, pero con una limitación clara. Esta debiese consistir en que “la competencia constitucional limita en el mérito de la norma sometida a revisión de constitucionalidad. Ello implica que su competencia excluye un pronunciamiento acerca de lo que se denomina el mérito del acto impugnado o controlado. El Tribunal Constitucional no legisla ni administra, ni entra a calificar la bondad de las disposiciones legales o administrativas sometidas a su control. Sólo debe resolver si dichos actos se ajustan o no a los preceptos constitucionales. De una parte, debe velar por que la ley o el decreto no vulnere los límites constitucionales y, de otra, no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la función pública que le corresponde al Congreso Nacional, al Presidente de la República o a los otros tribunales de la organización de justicia” (STC, Rol 591, 2007, consideración 9ª). Creemos que esta configuración elevaría los estándares de control sobre las actuaciones del TDLC y, en definitiva, contribuiría a precisar el alcance de esta potestad y los límites a los que está sujeta. Lo anterior, lejos de imponer restricciones al ejercicio de sus facultades, las dotaría de mayor legitimidad y coherencia con nuestra configuración constitucional. Ahora bien, mientras lo anterior no ocurra, esta potestad debe ser ejercida con prudencia y cautela además de elevados estándares de rigor técnico y transparencia, como creemos ha sucedido a la fecha. Las funciones que le corresponden a dicha magistratura sobre actos específicos de la Administración o que derivan de la Potestad Reglamentaria son las contempladas en los Nros 5, 8, 9 y 16 del artículo 93º de la Constitución. Antes de la reforma constitucional del 2005, las facultades a que hacemos referencia se encontraban en el artículo 82º Nros 3, 4, 5, 6 y 12.

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IV. La potestad propositiva Consideraciones generales El artículo 18º Nº 4 del D.L. Nº 211 establece que elTribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene entre sus atribuciones y deberes el de “proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas”. Esta facultad de formular proposiciones o sugerencias del Tribunal no constituye una actividad de naturaleza jurisdiccional o administrativa. Si bien tanto tribunales de justicia como órganos de la administración están dotados de facultades de aconsejar, dar opinión, o proponer –de manera no vinculante– a otros órganos una determinada solución normativa, éstas no forman parte de las conceptualizaciones tradicionales de acto jurisdiccional o administrativo. Es, entonces, una atribución sui generis, frecuentemente entregada en el derecho comparado a las agencias de competencia. No es sino una forma de ejercer la labor promotora de la competencia que le asigna al Tribunal el artículo 1º, inciso primero, del D.L. Nº 211, específicamente en el ámbito de la formulación de las políticas públicas que se implementan por medio de la dictación, modificación o derogación de normas legales y reglamentarias. La activación de esta potestad es de oficio y su ejercicio es una atribución de carácter discrecional del TDLC. Sin perjuicio de lo anterior, se aplica plenamente en la especie lo dicho supra –con ocasión del análisis de la potestad normativa– respecto de la facultad de la FNE de requerir al TDLC el ejercicio de cualquiera de sus facultades y respecto del derecho de petición. El sentido de esta potestad es, entonces, el de influir en el proceso político con el objeto de colaborar en la corrección de la falta de competencia en los mercados, específicamente producidas o propiciadas por el ambiente institucional que determina el funcionamiento de los mismos. Además, constituye una muy efectiva herramienta de coordinación entre las autoridades sectoriales y las de defensa de la competencia con miras a que la regulación de los mercados propenda a la eficiencia. Por lo tanto, no sólo constituye una potestad meramente protectora de la competencia si no que también puede tener un rol creador o generador de la misma. Y en ese sentido, es insustituible para fines de “advocacy” cuando es la normativa o su cumplimiento la que genera distorsiones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o tienden a producir esos efectos. Se trata, en suma, de que un organismo autónomo y diseñado para ser totalmente independiente de intereses políticos y económicos particulares y cuyo objetivo es el de proteger e intensificar el proceso competitivo de los mercados,

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como vía para propender a la mayor eficiencia económica, pueda intervenir en el proceso político. De esta forma, el TDLC puede coadyuvar en la formulación de políticas públicas que habrán de implementarse por medio de la modificación, eliminación o creación de leyes o reglamentos específicos. Resulta de especial importancia, en economías pequeñas como la chilena, la identificación y remoción de barreras de entrada en los distintos mercados con el objeto de incrementar la desafiabilidad de los mismos, principalmente, y de favorecer la entrada efectiva de nuevos competidores. Entre tales barreras se cuentan las erigidas o propiciadas por la actividad (o en ocasiones la inactividad) normativa y regulatoria del Estado. Dicha labor es un complemento indispensable a la represión de conductas anticompetitivas, toda vez que la necesidad de alcanzar economías de escala para lograr mayores niveles de eficiencia implica usualmente la existencia de altos niveles de concentración en algunos mercados en países como el nuestro55. Ello hace indispensable que las autoridades de competencia puedan monitorear efectivamente el funcionamiento de dichos mercados y, a partir de ese monitoreo, promover el desarrollo de un marco normativo que de sustento a la competencia en los mismos. Lo anterior, a juicio de estos autores, hace preferible que se radique esta potestad en el TDLC, a pesar de los inconvenientes que esto produce –y a los que nos referiremos brevemente más adelante– y no en la Fiscalía Nacional Económica, que es un organismo administrativo. La dependencia política de la FNE del Ministerio de Economía, tiene en teoría dos consecuencias que pueden limitar su capacidad para hacer advocacy normativo, a saber: (i) su relativa mayor sensibilidad a los vaivenes del proceso político y, por ende, a la acción de los grupos de interés; y, (ii) su posible alineación con los intereses u objetivos de política pública del Gobierno. Al menos, difícilmente serán de conocimiento público los casos en que ello no ocurra. En otro orden de cosas, la intervención del TDLC en materia de formulación de políticas públicas está limitada por el hecho de que su facultad propositiva no es, como se dijo, una actividad jurisdiccional. Por lo tanto, esta potestad no trae aparejada la facultad de imperio, por lo que las sugerencias que realice el Tribunal pueden o no ser aceptadas por el Presidente de la República, o serlo parcialmente. Esto último dependerá del mayor o menor compromiso y sensibilidad que tenga un gobierno determinado para acoger las propuestas tendientes a promover la competencia en los mercados, situación que en parte estará en función del ciclo político y de la mayor o menor influencia que tengan los grupos de presión en la formulación de las políticas públicas sectoriales. Hasta el momento, las proposiciones realizadas por el TDLC han sido poco efectivas, habida cuenta de las escasas reformas normativas que han gatillado56. Para un tratamiento pormenorizado del tema de la libre competencia en las economías pequeñas puede consultarse GAL (2003). 56 De las 11 proposiciones de modificación normativa realizadas a la fecha de finalización de la redacción de este artículo por el TDLC sólo ha sido considerada, hasta donde estos autores tienen conocimiento, la realizada a través del Ministerio de Hacienda, en STDLC Nº 55/2007, en orden a favorecer la competencia entre empresas de almacenaje aduanero que se encuentren dentro y fuera de los recintos de los aeropuertos, la que derivó en la dictación de una Resolución Exenta del Servicio Nacional de Aduanas en tal sentido. 55

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Ahora bien, la radicación de una potestad como la que hemos venido comentando en un organismo que, paralelamente, está encargado de ejercer jurisdicción, puede acarrear ciertas tensiones originadas en el hecho de que un mismo Tribunal debe interpretar y dar aplicación al momento de juzgar a normas que considera perniciosas para la competencia, al tiempo que aboga por su modificación o eliminación. Relacionado con lo anterior, podría ocurrir que el TDLC, en un juicio contencioso, acoja una “defensa regulatoria” en aquellos casos en que sea la normativa respectiva, o la ausencia de ella, la que ha determinado que el acusado no tuviese un curso de acción distinto de aquel que impacta negativamente en la competencia y, sobre la base de los mismos antecedentes, proponga separadamente la modificación de dicha normativa.

Limitaciones al ejercicio de la potestad propositiva En cuanto al objeto De acuerdo con lo establecido en el artículo 18º Nº 4 del D.L. Nº 211, la potestad propositiva está referida a las normas de rango legal y reglamentario. Tratándose de los actos administrativos y las normas jurídicas de carácter infrarreglamentario que se originan en la actuación de autoridades públicas en el ámbito que las leyes o reglamentos entregan a la discrecionalidad de quienes los ejecutan o dictan, consideramos que el TDLC puede ordenar que éstos se modifiquen o se dejen sin efecto por la autoridad respectiva en el marco de un procedimiento contencioso y en uso de su facultad de disponer medidas correctivas y prohibitivas, consagrada en el artículo 3º, inciso primero del D.L. Nº 211. También en el marco de igual procedimiento, y como medida preventiva, podría solicitar la dictación de los que considere necesarios para resguardar la libre competencia. En el caso descrito precedentemente pueden encontrarse, por ejemplo, las bases administrativas que un órgano de la administración elabora para reglar una licitación, o un acto particular de adjudicación. Ello, siempre que tales actuaciones en sí mismas constituyan una infracción a la competencia, de aquellas que prohíbe el artículo 3º, inciso primero del D.L. Nº 211, o faciliten o promuevan la comisión de infracciones por otros y, por tanto, puedan causar la aplicación de las sanciones establecidas en el artículo 26º letra a) y la dictación de las medidas preventivas, correctivas y prohibitivas a las que se refiere el inciso 1º del artículo 3º, ambas del mencionado decreto. En cuanto al procedimiento La inexistencia de un procedimiento previo y reglado que culmine con el ejercicio de la potestad que hemos venido comentando y la improcedencia de recursos para impugnar su ejercicio, refuerza la interpretación de que estamos frente a una potestad sui generis que no tiene la naturaleza jurídica de un acto administrativo o jurisdiccional. En ausencia de procedimiento y habida cuenta de la dificultad para el TDLC, dada su capacidad institucional, para monitorear autónomamente los mercados

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y los grados de innovación, desempeño y evolución de la rivalidad de las empresas incumbentes y entrantes –con los consiguientes problemas para generar mecanismos que le provean permanentemente de información de los mismos y así contar con indicadores sobre sus estructuras, tamaños, niveles de concentración y barreras a la entrada–, esta potestad, en los hechos, se ha ejercido hasta hoy en el marco de procesos contencioso o no contenciosos, en casi la totalidad de los casos57. Esta práctica, sin embargo, ha sido puesta en cuestión por la Excma. Corte Suprema, que en una ocasión revocó tanto la parte resolutiva de una sentencia del TDLC como las proposiciones de cambio normativo contenidas en ella, y en otra posterior invalidó sólo las proposiciones58. El máximo tribunal consideró, en ambos casos, que si bien el artículo 18º Nº 4 del D.L. Nº 211 señala entre las atribuciones del TDLC la que estamos analizando, no le es permitido ejercerla en la parte resolutiva de una sentencia que se pronuncia en un procedimiento contencioso sobre actuaciones que pueden constituir infracciones a dicho cuerpo legal. Lo anterior, toda vez que el artículo 26º del D.L. Nº 211 señala las medidas que el TDLC puede adoptar en el marco de un proceso jurisdiccional, sin que en él se mencione la de proponer cambios normativos. En suma, la inexistencia de un procedimiento reglado, la imposibilidad institucional de contar con mecanismos permanentes de monitoreo y análisis técnico de mercados, sumados a la opinión de la Excma. Corte Suprema en orden a que en una sentencia recaída en un proceso contencioso, no es posible ejercer la facultad propositiva conjuntamente con la resolución del conflicto particular de que se trate, demandan la búsqueda de soluciones efectivas a estos problemas, entre las que podemos proponer: Que, luego de un procedimiento contencioso o con ocasión de la absolución de consultas o de la emisión de informes contemplados en leyes especiales, se emita, separadamente, una recomendación en los casos en los que el TDLC haya identificado normas que limitan la competencia, la inexistencia de una regulación necesaria o la posibilidad de fomentar la competencia por medio de leyes y reglamentos59. Lo anterior, fundado en los elementos de hecho conocidos en los procesos respectivos; y,

Existe una excepción y es el caso de un asunto que, si bien se inició como una consulta que fue declarada inadmisible, derivó en un procedimiento autónomo caratulado como ERN (“Expediente de Recomendación Normativa”) Nº 12/2010. 57

Consideración undécima de la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 15 de junio de 2009, recaída en recurso de reclamación de la STDLC Nº 81/2009 y consideraciones octava, novena y décima de la sentencia de la Excma. Corte Suprema recaída sobre recursos de reclamación en contra de la STDLC 85/2009. Antes de las sentencias citadas, dicha Corte no efectuó reparos similares cuando conoció de reclamaciones en contra de Sentencias en las que se ejercía la potestad en análisis. Ver STDLC Nros. 18/2005, 55/2007 y 61/2007, todas confirmadas sin declaración alguna por el máximo tribunal en sus sentencias de fechas 26 de octubre de 2005, 10 de octubre de 2007 y 19 de mayo de 2008, respectivamente .

Esto ocurrió en el caso de la propuesta de reforma normativa realizada por el TDLC en materia de mercado de transporte aéreo. 59

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Que el TDLC establezca un procedimiento especial para el ejercicio de esta facultad mediante Auto Acordado, que permita, por un lado, recabar información suficiente acerca de las relaciones entre la estructura de los mercados, la conducta y el desempeño de sus empresas por medio de la participación a los diversos agentes económicos concernidos, la FNE y a todos aquellos que pudieren tener interés en formular opiniones y propuestas sobre la materia que sea objeto de análisis por parte del Tribunal. Lo anterior, para el caso que el TDLC decida ejercer esta potestad fuera del contexto de un proceso contencioso o una consulta. Estas alternativas no son mutuamente excluyentes, pues ambas responden a la necesidad de sujetar el ejercicio de esta facultad a ciertos estándares procedimentales que le otorguen legitimidad y transparencia respecto de los fundamentos que ha tenido el Tribunal para hacer sus propuestas normativas. Además, ellas apuntan a darles mayor efectividad, principalmente a través de la generación de una masa crítica que pudiera reforzar el diagnóstico acerca de la necesidad de introducir modificaciones a un determinado marco regulatorio. En cuanto a los efectos de la potestad propositiva En esta materia, el ejercicio de la facultad en análisis, a nuestro juicio, no obliga al Presidente de la República a ejercer su potestad reglamentaria o de colegislador. Tampoco compele al Presidente a comunicar a otros órganos del Estado –como el Congreso u organismos autónomos– la existencia de esta propuesta y su contenido, como un autor nacional postula60. Tal deber de conducta no ha sido previsto por el ordenamiento jurídico y, a nuestro juicio, las posibles falencias del precepto que no previó un espectro mayor de destinatarios de la facultad propositiva no puede ser suplida con la imposición al Presidente de la República de obligaciones que no encuentran sustento en la normativa vigente. En nuestra opinión, la evolución normativa en materia de libre competencia es también coherente con lo que se ha dicho supra, toda vez que, antes de la reforma introducida por la Ley Nº 19.911, el D.L. Nº 211 establecía que la Comisión Resolutiva estaba facultada para requerir directamente a la autoridad pública emisora del precepto legal objetado una modificación normativa. El texto actualmente vigente, en cambio, reemplazó el verbo rector “requerir”, que significa intimar o hacer saber con autoridad pública (diccionario Real Academia Española) por “proponer” que significa “manifestar con razones algo para conocimiento de alguien, o para inducirle a adoptarlo” (diccionario Real Academia Española). Entonces, la potestad en comento tal como está conceptualizada legalmente hoy tiene menos intensidad en cuanto a su exigibilidad que la que tuvo históricamente lo que, a nuestro juicio, ha sido compensado con el fortalecimiento de la independencia del TDLC, otorgándosele así a estas propuestas una mayor autoridad técnica y legitimidad.

VALDÉS (2006), p 700.

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Creemos que estimar que el Presidente de la República queda sujeto a la obligación de realizar las modificaciones recomendadas o remitir las propuestas del TDLC, sin más, al Congreso o a un organismo autónomo, cooptaría sus facultades en tanto colegislador y principal encargado por el ordenamiento jurídico de la formulación de las políticas públicas, transformándolo, para estos efectos, en un mero intermediario. Las razones de fondo que explican que esta potestad sólo sea propositiva dice relación con el hecho de que el gobierno, como responsable principal de la formulación de políticas públicas, debe sopesar los costos y beneficios sociales de promover y cautelar distintos bienes jurídicos, muchas veces difíciles de compatibilizar unos con otros, entre los que se cuenta la libre competencia. Como consecuencia de lo antes señalado, creemos que la inactividad del Presidente en cuanto a efectuar las modificaciones pertinentes o a proponerlas al Congreso, según corresponda, no necesariamente generará responsabilidad extracontractual para el Estado por omisión de la administración, como ha sugerido alguna doctrina61. Relacionado con lo dicho precedentemente, además, estimamos que no es posible ejercer la potestad jurisdiccional del TDLC con miras a sancionar a la autoridad pública por la emisión de una norma de jerarquía reglamentaria que se considere contraria al D.L. Nº 211, pues la sola existencia de la potestad propositiva indica que, respecto de este tipo de normas, el Tribunal sólo está facultado para solicitar su modificación o derogación y, por tanto, no está habilitado para modificarlas directamente como consecuencia de la aplicación de una sanción. En cuanto al control del ejercicio de la potestad propositiva En relación al ejercicio de esta facultad, estimamos que no procede recurso alguno para su control. En efecto, según el tenor literal del artículo 31º del D.L. Nº 211, éste no es aplicable, ni en cuanto al procedimiento allí establecido ni respecto del régimen de recursos que consagra, a las proposiciones normativas del TDLC. Asimismo, estimados que no serían procedentes los recursos de protección ni amparo económico, por las razones que se expondrán a continuación. En primer lugar, el accionar o la inactividad del TDLC no podrían impugnarse por vía proteccional, pues no cabría calificarlas como un acto u omisión que constituya una “perturbación” o “privación” de derechos fundamentales, pues por su naturaleza propositiva no tienen la virtud de alterar la situación fáctica o jurídica de algún agente económico que participe en el mercado en el que incida la propuesta normativa. Tampoco podría considerarse tal propuesta como una “amenaza” a un derecho protegido constitucionalmente pues, según ha entendido la doctrina y jurisprudencia, este concepto supone el anuncio de un mal futuro, que, para considerarse comprendido en la hipótesis constitucional, debe ser cierto y no ilusorio. Esto implica que la amenaza sea“…actual, contemporánea al momento de recurrirse de protección; precisa en su formulación y no vaga, de tal modo que el juez pueda determinar si es antijurídica en 61

VALDÉS (2006), p 695.

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sus extremos y si agravia ella el derecho constitucional invocado; en fin que sea concreta en sus resultados y efectos, de manera que constituya realmente una intimidación, habida cuenta de las circunstancias tanto subjetivas, como objetivas” (SOTO KLOSS, 1982, p. 85). En lo concerniente al amparo económico, a nuestro juicio éste tampoco es procedente, pues su ámbito cautelar se refiere a la infracción al artículo 19º Nº 21, y las infracciones a tal precepto constitucional deben tratarse de privaciones, perturbaciones o amenazas o cualquier otro tipo de vulneración del derecho protegido de cierta gravedad, esto es, “que impidan efectivamente el ejercicio de las actividades que constituyen el giro de la empresa” (NAVARRO, 2007, p. 107). Respecto de las amenazas, éstas también se han cualificado en esta sede de amparo económico, requiriéndose que se trate de un hecho concreto que constituya una intimidación seria. Por tanto, es plenamente aplicable en la especie lo señalado anteriormente respecto del recurso de protección.

V. Conclusiones Las potestades extrajurisdiccionales del TDLC denominadas “Consultiva”, “Normativa” y “Propositiva” dan cuenta de un diseño institucional muy original, que si bien persigue objetivos relacionados con la independencia y calidad técnica del regulador económico, que son los mismos que inspiran las soluciones institucionales en países que exhiben altos estándares en materia regulatoria, plantea una serie de desafíos a la jurisprudencia y la doctrina derivados de la entrega a un tribunal de funciones que suelen encargarse a agencias independientes, pero de naturaleza claramente administrativa. Varios de estos desafíos analíticos han sido tratados sucintamente en este artículo, con el objeto de contribuir a un debate necesario que, esperamos, aporte al fortalecimiento permanente de nuestras instituciones de protección y promoción de la libre competencia, en beneficio de nuestro desarrollo económico. Consideramos que lo que otorga legitimidad a la delegación en el TDLC de estas potestades por parte de las autoridades de origen democrático, es el correcto ejercicio de las mismas a la luz de su fundamento normativo, esto es, la consecución de la eficiencia económica. Y un ejercicio correcto dice relación, en nuestra opinión, con la estricta sujeción de la actividad del organismo a los límites que impone tal fundamento normativo (legitimidad funcional) y al respeto de principios como los de publicidad, transparencia y control efectivo de su accionar (legitimidad procedimental). Al respecto, podemos concluir que, en términos generales, los estándares relativos a los límites y exigencias funcionales y procedimentales que se han ido estableciendo para el ejercicio de las facultades extrajurisdiccionales del TDLC, tanto por la propia jurisprudencia del organismo como por la doctrina, son suficientes para considerar acertada y exitosa la delegación que se hizo en un tribunal de facultades regulatorias en materias económicas. Ello, sin perjuicio de existir espacio para incrementar significativamente tales estándares en algunos casos que se han descrito en este artículo.

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En efecto, consideramos que un desarrollo doctrinario y jurisprudencial informado por los modelos de legitimidad funcional y procedimental –perfectamente asimilable por nuestro ordenamiento constitucional–, permite abordar de manera consistente cuestiones relativas a la relación entre las normas pertinentes y las diversas garantías constitucionales en juego. A lo anterior debe sumarse un esfuerzo de interpretación lógica y sistemática del sentido y alcance de las normas que regulan las distintas potestades públicas entregadas al TDLC, así como de otros preceptos orgánicos y procedimentales contenidos en el D.L. Nº 211. Todo ello permitirá ir resolviendo adecuadamente las interrogantes que puedan generarse respecto de la correcta conjugación de las potestades que han sido objeto de este trabajo con las funciones propiamente jurisdiccionales del TDLC y con otras potestades públicas relacionadas con la regulación económica, entregadas por nuestro ordenamiento jurídico a distintos organismos estatales. Lo dicho, por supuesto, es sin perjuicio de las mejoras que el legislador pueda realizar a la legislación pertinente en materias específicas, tanto sustantivas como procedimentales, en la medida en que los niveles de desarrollo económico e institucional de nuestro país –recientemente incorporado con plenos derechos y deberes a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos– así lo exijan. Finalmente, creemos que las instituciones de defensa y promoción de la competencia de Chile, en las que se enmarcan las potestades estudiadas y su correcto ejercicio, permiten en estas materias mirar con optimismo el futuro de un país que –en el año de su bicentenario–, se encuentra comprometido con la economía de mercado como motor de su desarrollo económico.

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Bibliografía BARON Alsina, Ignacio (2003): “Mecanismos Constitucionales para la impugnación de las resoluciones emanadas de la Comisión Resolutiva Antimonopolio”, Revista Chilena de Derecho, V. 3º Nº 3: pp. 439-470. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Disponibles en www.bcn.cl Historia Fidedigna de la Ley Nº 19.991(2003). Historia de la Ley Nº 20.361 (2009). BIDART Campos, Germán (1998): La interpretación y el Control Constitucionales en la Jurisdicción Constitucional (Buenos Aires, Argentina, Ediar) 353 pp. CEA José Luis (2000): Teoría del gobierno. Derecho chileno y comparado (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile) 280 pp. COLOMBO Juan (2004): La competencia (2a edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 657 pp. EVANS de la Cuadra, Enrique (2004): Derechos Constitucionales (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 391 pp. EVANS Espiñeira, Eugenio (2006): Control de constitucionalidad de la normatividad regulatoria de las actividades económicas, Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 16: pp. 102-111. FERRADA Bórquez, Juan Carlos, et al. (2003) “El Recurso de Protección como Mecanismo de Control Jurisdiccional Ordinario de los Actos Administrativos: Una Respuesta Inapropiada a un Problema Jurídico Complejo”, Revista de Derecho, V. XIV: pp. 67-81. FERRADA Bórquez, Juan Carlos (2005) “El recurso de protección como mecanismo de control contencioso administrativo” en: FERRADA Bórquez, Juan Carlos (Coord.) La Justicia Administrativa (Santiago, Lexis Nexis), pp. 129-164. GAL, Michal S. (2003), Competition Policy in Small Market Economies (Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press) 338 pp. GILARDI, Fabrizio (2008): Delegation in the Regulatory State (Cheltenham, Edgard Elgar Publishing) 186 pp. LEVY, Brian y SPILLER Pablo (1994) “The Institutional Foundations of Regulatory Commitment: A Comparative Analysis of Telecommunications Regulation”, Journal of Law, Economics and Organization, V. 10: 201-246; MAJONE Giandoménico (1994a): “The Rise of the Regulatory State in Europe”, West European Politics 17(3): pp. 77-101. Independence vs. Accountability? Non-Majoritarian Institutions and Democratic Government in Europe (1994b) (EUI Working Paper SPS Nº 94/3, European University Institute), pp. 29.

Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

“The Regulatory State and its legitimacy problems” (1999), West European Politics 22(1): pp. 1-24. MONTT Santiago, Documento de trabajo #1: El TDLC como ente regulador del comercio (Santiago, Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile) disponible en www.regcom.uchile.cl (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2010). NAVARRO Beltrán, Enrique (2007) “El Recurso de Amparo Económico y su Práctica Jurisprudencial”, Estudios Constitucionales, 5(2): pp. 99- 119. SCOTT Colin (2000): “Accountability in the Regulatory State”, Journal of Law and Society 27 (I): pp. 38-60. SEGPRES – División Jurídico Legislativa Ministerio Secretaría General de la Presidencia (2000) “La Doctrina Constitucional de Presidente Eduardo Frei Ruiz Tagle” (Santiago de Chile, Edic. Minsegegob). SILVA Bascuñán (2000): Tratado de Derecho Constitucional, Tomo V, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 425 pp. SILVA Cimma, Enrique (1994): Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Control Público (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 240 pp. SOTO Kloss, E. (1982), El Recurso de Protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, primera edición) 582 pp. STREETER, Jorge (1986) “Potestad Normativa de Entes Públicos Autónomos”, Materiales de Clase, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago. TALBOT, C. (2004): “The Agency idea: sometimes old, sometimes new, sometimes borrowed, sometimes untrue” en: POLITT, C. y TALBOT, C. (edit.), Unbundled Government (London, Routledge) pp. 184-202. THATCHER Mark y SWEET Alec. S. (2002) “Theory and Practice of Delegation to Non-Majoritarian Institutions”, West European Politics 25(1): pp. 1-22. VALDÉS P., Domingo (2006): Libre Competencia y Monopolio (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p 751.

NORMAS Constitución Política de la República. Ley Nº 20.361 que Modifica el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2005, sobre Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Diario Oficial, 13 de Julio de 2009. Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública. Diario Oficial, 20 de agosto de 2008. Ley Nº 19.911 que Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Diario Oficial, 14 de noviembre de 2003.

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. Diario Oficial, 04 de junio de 2001. D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 211 de 1973. Diario Oficial, 07 de marzo de 2005. D.F.L. Nº 1, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Diario Oficial, 17 de noviembre de 2001. Auto Acordado Nº 5/2004 del TDLC. Disponible en www.tdlc.cl

JURISPRUDENCIA Jurisprudencia del TC. Disponibles en www.tribunalconstitucional.cl Sentencia Rol Nº 1448-09 (2009) Sentencia Rol Nº 509-07 (2007) Sentencia Rol Nº 616-06 (2007) Sentencia Rol Nº 247-96 (1996) Sentencia Rol Nº 173-93 (1993) Jurisprudencia Tribunales Superiores de Justicia. Disponibles en www.poderjudicial.cl Chilectra con Panel de Expertos Rol Nº 585 (2007): Corte de Apelaciones de Santiago. Distribución y Servicios D&S S.A. y otro Rol Nº 2.998 (2008): Corte Suprema. GLR Chile Ltda. Rol Nº 4578-07 (2007): Corte Suprema. FNE contra Junta de Aeronáutica Civil Rol Nº 1855-2009 (2009): Corte Suprema. Consulta Subtel Rol Nº 4797-2008 (2009): Corte Suprema. Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. contra Aguas Nuevo Sur Maule y otros Rol Nº 5443-09 (2010): Corte Suprema. Jurisprudencia TDLC. Disponibles en www.tdlc.cl Resolución de término Rol NC Nº 124-06 (28 de marzo de 2006). Resolución de término Rol NC Nº 143-06 (4 de julio de 2006). Resolución de término Rol NC Nº 143-06 (20 de julio de 2006). Resolución de término Rol NC Nº 233-07 (28 de noviembre de 2007). Resolución de término Rol NC Nº 291-08 (5 de agosto de 2008).

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Resolución de término Rol NC Nº 296-08 (14 de agosto de 2008). Resolución de término Rol NC Nº 274-08 (14 de agosto de 2008). Resolución de término Rol NC Nº 342-09 (22 de junio de 2009). Resolución de término Rol NC Nº 379-1 (15 de junio de 2010). STDLC Nº 1/2004. STDLC Nº 4/2004. STDLC Nº 9/2004. STDLC Nº 11/2004. STDLC Nº 13/2005. STDLC Nº 14/2005. STDLC Nº 15/2005. STDLC Nº 16/2005. STDLC Nº 17/2005. STDLC Nº 18/2005. STDLC Nº 20/2005. STDLC Nº 32/2005. STDLC Nº 34/2005. STDLC Nº 35/2005. STDLC Nº 37/2006. STDLC Nº 44/2006. STDLC Nº 47/2006. STDLC Nº 55/2007. STDLC Nº 61/2007. STDLC Nº 65/2008. STLDC Nº 67/2008. STDLC Nº 77/2008. STLDC Nº 81/2009. STLDC Nº 85/2009. STDLC Nº 86/2009. STDLC Nº 88/2009.

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STDLC Nº 94/2010. STDLC Nº 98/2010. STDLC Nº 100/2010. STDLC Nº 105/2010. RTDLC Nº 1/2004. RTDLC Nº 2/2005. RTDLC Nº 8/2005. RTDLC Nº 9/2005. RTDLC Nº 10/2005. RTDLC Nº 1/2006. RTDLC Nº 11/2006. RTDLC Nº 12/2006. RTDLC Nº 13/2006. RTDLC Nº 14/2006. RTDLC Nº 18/2006. RTDLC Nº 20/2007. RTDLC Nº 22/2007. RTDLC Nº 23/2008. RTDLC Nº 25/2008. RTDLC Nº 27/2008. RTDLC Nº 28/2008. RTDLC Nº 31/2009.

INTERRELACIÓN PROPIEDAD INTELECTUAL, COMPETENCIA DESLEAL, PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y LIBRE COMPETENCIA. Juan Cristóbal Gumucio Sch.* RESUMEN Este artículo se propone analizar algunos aspectos esenciales sobre los vínculos existentes entre propiedad intelectual, competencia desleal, legislación sobre protección al consumidor y libre competencia. Se postula que, en relación a la competencia desleal y protección al consumidor, la ley ha logrado resolver la superposición de dichas legislaciones con la ley de defensa de la libre competencia. Por ello el análisis se centra en la relación entre libre competencia y propiedad intelectual, donde la línea divisoria entre ambas materias no siempre resulta clara. Para profundizar en este último aspecto, el análisis se divide en tres grandes áreas: casos en que los conflictos están resueltos por la ley de propiedad intelectual, casos de abuso de posición dominante que incluyen conflictos de propiedad intelectual y –la categoría más relevante– aquellos en casos donde se produce un efectivo conflicto entre ambas legislaciones.

ABSTRACT The purpose of this paper is to analyze the essential connections between intellectual property, unfair competition, consumer protection and competition law. Regarding unfair competition and consumer protection, legislation is capable of solving potential overlaps of both systems. For this reason, the focus of this paper is the relationship between competition law and intellectual property - an area where the division between both systems is unclear. In order to further analyze the latter, the paper is divided into three areas: cases where conflicts of law are addressed by intellectual property law, cases of abuse of dominance that involve intellectual property and –more importantly– cases where there is an overlap between both legislations.

* Abogado Pontificia Universidad Católica de Chile. Magister Juris (MJur) University of Oxford. Socio de Cariola Díez Pérez-Cotapos & Cia Ltda. y de Sargent & Krahn Ltda.

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I. Introducción y Propuesta.1 Este artículo intenta abarcar la interrelación existente entre la propiedad intelectual (PI)2, la competencia desleal, la legislación sobre protección al consumidor y la libre competencia. Sin embargo, el tema excede con creces la extensión que es posible darle en este artículo. En efecto, autores extranjeros han escrito verdaderos tratados sobre el tema3 y agencias antimonopolios han escritos extensas guías al respecto4. En consecuencia, no intentaremos agotar el tema, sino tan sólo invitar al debate, donde existe prolífica jurisprudencia en Chile y el extranjero, pero poca sistematización y decisiones que a veces son derechamente contradictorias y polémicas. En las páginas siguientes intentaremos descubrir cuáles pueden ser los criterios para delimitar estas disciplinas del derecho desde la perspectiva de la libre competencia, o en otras palabras, en qué casos el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) puede estar llamado a intervenir y en qué casos debiera abstenerse. Como muchos intentos de sistematización, existe una cierta cuota de arbitrariedad. Para no dilatar más el asunto, la tesis que se expone apunta en la siguiente dirección: 1) Los actos de competencia desleal se superponen con los atentados contra la libre competencia, tal y como lo reconoce la ley de Competencia Desleal (“LCD”)5 y el Decreto Ley Nº 211 (“D.L. Nº 211”), pero dicha superposición ha sido resuelta por la propia ley al exigir que el acto de competencia desleal tenga por objeto “alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”6. 2) En el caso de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (LPC)7, la solución puede ser similar al caso anterior, ya que varias de las conductas ahí sancionadas pueden constituir a su vez actos de competencia desleal8. En otros casos, puede haber una explotación abusiva de una posición dominante, ya sea individual o colectiva9. En estos casos, nuevamente el TDLC podrá intervenir si el infractor de la LPC goza de una posición dominante de tal modo que su

Quiero agradecer la valiosa ayuda brindada por Felipe Fernández y Patrizius Bulla recopilando y clasificando doctrina y jurisprudencia chilena y comparada y a Juan Ignacio Alcalde por la revisión y corrección de las citas y referencias bibliográficas.

Entendida como Propiedad Intelectual e Industrial.

Por ejemplo, Hovenkamp, Lemley, Janis (2001).

Por ejemplo, U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition” (2007). Otro tanto ha hecho el Competition Bureau Canada. “Intellectual Property Enforcement Guidelines”.

Artículo 2º de la Ley Nº 20.169, de 2007.

Artículo 3º, letra c) del D.L. Nº 211, de 2005.

Ley Nº 19.496, de 1997.

Por ejemplo, publicidad engañosa.

Por ejemplo, contratos o cláusulas abusivas.

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acción no sólo perjudica al o los consumidores afectados, sino que en definitiva distorsiona el mercado y la libre competencia. Tanto en las infracciones a la ley de Competencia Desleal como a la LPC, el carácter de injusto de la acción ya está recogido en esos cuerpos legales, de modo que si la conducta infringe dichas normas, ya se constituye en un abuso, y en consecuencia, el análisis, desde un punto de vista de la libre competencia, consiste en si efectivamente existe una posición dominante y si la conducta en cuestión tuvo por objeto o efecto atentar contra la libre competencia, entendida en este artículo como eficiencia en la asignación y utilización de los recursos. 3) Si bien la interrelación con estas dos disciplinas anteriores amerita un mayor desarrollo, hemos querido centrar nuestro análisis en la interrelación con la Propiedad Intelectual, donde establecer los límites es más complejo, porque a diferencia de las normas anteriores, que básicamente son prohibitivas, donde su infracción implica una conducta injusta, la PI es un derecho de propiedad garantizado por la Constitución10, cuya existencia es favorable a los intereses de la libre competencia, de manera que su ejercicio no es reprochable y en consecuencia, aún cuando exista posición dominante, su mero ejercicio no puede ser considerado un abuso sancionable por el artículo 3° del D.L. Nº 211. a) Como ya se ha señalado, las leyes de PI por regla general promueven la libre competencia, otorgando incentivos para innovar, crear y resguardar la calidad y confiabilidad de las fuentes de producción. Sin embargo, dichas leyes también han buscado un balance entre exclusividad y acceso público, de modo que muchas veces las eventuales discordias entre PI y Libre Competencia están resueltas en dichas leyes. En consecuencia, si el conflicto está resuelto por la ley de PI, los organismos que velan por la libre competencia debieran seguir la ley de PI o si es otro el órgano llamado a dirimir el conflicto específico, las autoridades antimonopolios debieran abstenerse de conocer el asunto. En estos casos, no habría una superposición propiamente tal, ya que la propia ley se encargó de resolver el problema. Ejemplos que se señalan en este artículo comprenden casos de importaciones paralelas, entidades de gestión colectiva, licencias no voluntarias, “must fit exceptions” en diseños industriales, etc. b) En otros casos, un actor dominante abusa de su poder de mercado, y la PI es sólo el medio a través del cual ejecuta su acción abusiva, pero dicha conducta podría ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevarla a cabo en vez de ser PI, fuera de otro tipo, y en consecuencia el hecho que exista PI involucrada es circunstancial. Ejemplos de lo anterior pueden ser la adquisición de marcas y patentes de un competidor para constituir un monopolio, establecer un fondo común de patentes que favorezca la colusión para no competir, atar ventas entre productos patentados y no patentados, etc. Nuevamente, no hay una interferencia real entre ambas leyes. En este caso se debieran seguir las categorías propias de la libre competencia para resolver el asunto, sin que sea material para la resolución del caso que exista un activo de PI involucrado.

Art. 19 Nº 25, Constitución Política de la República.

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c) El tercer grupo de casos, que nos parece el más relevante, es aquél donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. Posiblemente, éstos son los casos más complejos de resolver y donde las soluciones propuestas han sido más debatidas. Si bien la jurisprudencia ha estimado que en estos casos ha habido un abuso de posición dominante y ha sancionado, importa esclarecer cuáles son los elementos de dicha conducta para que se estime que la conducta es abusiva. A nuestro juicio, para que en estos casos se pueda establecer una conducta contraria a la libre competencia, el ejercicio de los derechos de PI debe reunir copulativamente los siguientes elementos: Posición dominante del titular del derecho + abuso del derecho de PI11 = abuso de posición dominante12. La conclusión anterior no es compartida por algunos fallos que han estimado a la PI como una facilidad esencial, pero estimamos que aquellos fallos cuando omiten el abuso del derecho como requisito para sancionar, erosionan el sistema de PI, pilar fundamental de nuestra economía, prestándole un pobre favor a la libre competencia. En suma, postulamos que a falta de alguno de ambos elementos los organismos que velan por la libre competencia no debieran intervenir. En todo caso, si sólo existe abuso del derecho, pudiera haber un acto de competencia desleal cuyo conocimiento sea propio de un juez civil.

II. Libre competencia Con el fin de intentar establecer sus límites, la primera pregunta que cabe hacerse es: ¿Qué es la libre competencia? Una ley que sanciona los atentados a la libre competencia entendidos como “cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos”13, sin que ofrezca definición al respecto, sino que sólo algunos ejemplos aclaratorios, sin duda que es una ley que tiende a la incertidumbre y a los contornos difusos. No es de extrañar entonces, que la ley haya servido para múltiples propósitos y que en sus límites se tope con otros cuerpos legales como la competencia desleal, la protección al consumidor y la propiedad intelectual, entendida en ella la propiedad industrial. Para graficar lo anterior basta un simple ejemplo. Una empresa que goza de una posición dominante y que quiere evitar el posicionamiento de un nuevo 11

Fraude a la ley en sentido amplio.

El criterio sostenido en este acápite también debiera seguirse en casos de licencias no voluntarias que deba otorgar el TDLC conforme al artículo 51 Nº 1 de la Ley Nº 19.039, a fin de evitar serios trastornos a la protección de la PI.

Artículo 3° del D.L. Nº 211, de 2005.

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competidor, lanza un producto que imita la marca y apariencia del producto de su competidor, señala falsamente que su producto cumple ciertas funciones que el producto de su competencia no cumple y además le imputa que dicho producto es dañino para la salud, lo cual también es falso. Este sencillo ejemplo demuestra como una misma conducta podría ser sancionada como una conducta atentatoria de la ley de propiedad industrial (infracción de marcas)14; la ley de competencia desleal (imitación de signos distintivos, falsa publicidad comparativa y denigración)15; la LPC (publicidad engañosa)16; el D.L. Nº 211 (competencia desleal con el objeto de mantener una posición dominante) y el Código Chileno de Ética Publicitaria (“CCHEP”) (imitación de signos distintivos, falsa publicidad comparativa y denigración)17. A su vez, cada una de estas normas tiene un órgano jurisdiccional competente diferente, pudiendo ser conocido el asunto al mismo tiempo, por un juez de letras en lo civil y/o criminal, un juez de policía local, el TDLC y eventualmente el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (“CONAR”), y en todos dichos casos, debiera haber un pronunciamiento de fondo sobre la conducta, incluso pudiendo haber resultados contradictorios. En consecuencia y volviendo a la pregunta, es muy relevante fijar una posición sobre qué es la libre competencia, de lo contrario, no es posible delimitar su contenido. Desgraciadamente su definición y alcance no es pacífico, de manera que no hay una posición unívoca al respecto. Discutir en profundidad cuál o cuáles son los bienes jurídicos protegidos por la libre competencia excede con creces el objetivo de este artículo, por lo que nos limitaremos a señalar las principales posiciones y adoptar la que nos parece mayoritaria y más acertada. En efecto, se ha utilizado la ley antimonopolios en diferentes lugares del mundo con el objeto de proteger a los consumidores, redistribuir el ingreso, proteger a los competidores, fomentar un mercado único en un determinado territorio, etc18. Sin embargo, para que la ley mantenga una cierta consistencia y sea posible ejecutarla de un modo coherente, la corriente mayoritaria estima que la legislación antimonopolios debiera tener por objetivo único defender el Bienestar del Consumidor, entendido como una eficiente asignación de los recursos productivos en las áreas de la economía donde son más valorados por el consumidor (eficiencia “asignativa”)19 y una eficiente utilización de dichos recursos dentro de dichas áreas a fin de maximizar su producción (eficiencia productiva)20. 14

Artículo 28º de la Ley Nº 19.039, de 1991.

Artículos 3º y 4º de la Ley Nº 20.169, de 2007.

Artículos 28º y 28º A de la Ley Nº 19.496.

Artículos. 4º, 10º, 11º y ss. relativos a la publicidad comparativa, competencia y denigración del CCHEP, de 2007.

Recomendamos consultar Whish (2003) pp. 17 y ss.

Allocative efficiency en inglés.

Un acabado análisis del tema se puede encontrar en Bork (1993) pp. 90 y ss.

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En este sentido, se ha estimado que la libre competencia en el mercado es la manera más eficiente para alcanzar el Bienestar del Consumidor, sin embargo, existen ocasiones en que algunos actores tienen un poder tal sobre el mercado que pueden alterar el proceso competitivo. En consecuencia, será clave para una adecuada aplicación de la ley identificar si existe poder de mercado o posición dominante21 y si se abusa de éste, de tal modo de distorsionar el proceso competitivo en forma tal que se afecte o se pueda afectar el Bienestar del Consumidor. Volviendo al objeto de nuestro artículo, la legislación de libre competencia sólo se debiera involucrar, cuando la propiedad intelectual o las conductas relativas a la ley de protección al consumidor o de competencia desleal, permitan abusar de dicha posición dominante o tiendan a producir dicho efecto.

III. Competencia Desleal A diferencia del D.L. Nº 211, la LCD sí define qué entiende por acto de competencia desleal22, pero su definición es tan amplia que sus límites son tanto o más difusos que los del concepto de libre competencia, problema que el legislador no pudo resolver23, de modo que la LCD expresamente señala que esta ley es aplicable, sin perjuicio que la misma conducta pueda ser conocida también en virtud de la Ley de Propiedad Industrial o Intelectual, la LPC o el D.L. Nº 21124. Si la discusión era compleja en materia de libre competencia para determinar cuáles son los objetivos que persigue la ley y su bien jurídico protegido, en el caso de la legislación de competencia desleal la disparidad de criterios es aún más aguda, al punto que hay países que ni siquiera tienen un estatuto propio que defienda la competencia desleal, sino que conductas puntuales que son sancionadas por distintas normas jurídicas, tal y como ocurría en Chile hasta la dictación de la LCD. Pareciera subyacente sin embargo un elemento moralizante donde la ley pretende erradicar las malas prácticas entre competidores25. La incertidumbre que rodea a esta ley es morigerada en parte a través de los ejemplos señalados en su artículo 4°, que comprende diversas conductas, tales como distintas hipótesis de engaño, aprovechamiento y/o denigración de la reputación ajena, inducción a infringir deberes contractuales y ejercicio abusivo de acciones judiciales.

Se utilizarán ambas expresiones indistintamente para efectos de este artículo. Artículo 3°: “En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado.” 23 La situación anterior no es imputable a una falta de nuestro legislador. El Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, el cual ha sido ratificado por numerosos países, incluyendo Chile, la define en su artículo 10º Bis como “2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial”. 21 22

Artículo 2° de la Ley Nº 20.169, de 2007.

Nuevamente estamos frente a un tema que permite elaborar un tratado, cuestión que excede con creces el alcance de este artículo.

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Hasta la dictación de la Ley Nº 19.911, que introdujo significativos cambios al D.L. Nº 211, hubo numerosos dictámenes y resoluciones de las antiguas comisiones antimonopolios26 que sancionaron conductas de competencia desleal amparados en el antiguo artículo 2 letra f ) del D.L. Nº 21127. En los últimos años de existencia de dichas comisiones sin embargo, paulatinamente fueron adoptando el criterio que la libre competencia y la competencia desleal eran disciplinas distintas, cuyos bienes jurídicos protegidos no eran necesariamente coincidentes, ya que en muchas ocasiones las disputas de competencia desleal eran conflictos entre particulares que no tenían impacto en el funcionamiento del mercado. Dicha discusión se trasladó al Congreso, donde consta en la historia de la Ley Nº 19.911 que hubo un debate sobre la procedencia o improcedencia de contemplar a la competencia desleal en el D.L. Nº 211. El debate fue zanjado de un modo salomónico, aunque en definitiva a favor de quienes sostenían que la competencia desleal por sí sola no tenía cabida en el D.L. Nº 211, y en consecuencia se aprobó la siguiente redacción para el artículo 3° del Nº D.L. Nº 211: “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.” Dicha modificación legal, a su vez promovió la promulgación de la Ley Nº 20.169 en febrero de 2007, para sancionar las conductas de competencia desleal propiamente tales, otorgando competencia a los jueces civiles para conocer dichos asuntos. En consecuencia, ha sido la propia ley la que ha señalado el límite entre la LCD y el D.L. Nº 211; si tiene por objeto “alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante” es competente el TDLC, en caso contrario, el juez civil. Lo anterior se ha visto reflejado en la jurisprudencia del TDLC que ante conductas prácticamente idénticas, como por ejemplo la denigración de un competidor, en un caso denegó la demanda y en el otro la aceptó, atendido que un demandado no gozaba de posición dominante y el otro sí28.

A modo ejemplar, la Resolución Nº 379 de la Comisión Resolutiva y el Dictamen Nº 810/597 que estimaron contrario a la libre competencia que un distribuidor no autorizado de automóviles use la marca no solamente para distinguir los productos que vende, sino que también en las boletas y para identificarse como servicio oficial.

“…se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los siguientes: f ) En general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.”

28 Avocación en Recurso de Reclamación de Coesam S.A., contra el Dictamen Nº 1284 de la Comisión Preventiva Central (2004), Sentencia Nº 10 de la Comisión Resolutiva, y Laboratorio Lafi Ltda. contra Laboratorio Novartis Chile S.A. (2004), Sentencia Nº 8 del TDLC. Sin embargo, en otro caso caratulado Ricardo Rodríguez y Cía Ltda. contra Epson Chile S.A. (2007), Sentencia Nº 58 del TDLC, el fallo fue más titubeante, porque si bien rechazó la demanda por carecer la demandada de posición dominante, de todos modos le ordenó que cesara la conducta (campaña para identificar sellos para evitar falsificaciones, pero que en la práctica impedía importaciones paralelas. “Reconoce tu tinta original por estos tres sellos”).

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Desgraciadamente sin embargo, la determinación de una posición dominante es una cuestión compleja de determinar y que el TDLC la evalúa y declara en su sentencia definitiva, por lo que hay un incentivo perverso para tramitar en paralelo los casos de competencia desleal ante el TDLC y el juez civil, con la potencialidad de terminar con fallos contradictorios sobre la valoración de la conducta29. • Autorregulación Publicitaria. Antes de cerrar este breve acápite, es relevante mencionar el rol que ha cumplido el Código Chileno de Ética Publicitaria (“CCHEP”) y el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (“CONAR”) en disputas relacionadas con la publicidad, las cuales si bien son sancionadas desde un punto de vista ético, su materia difiere muy poco de las que sanciona la ley de competencia desleal. El CONAR, quien ya tiene más de veinte años de existencia, ha sido una experiencia exitosa de autorregulación de una industria. Con más de setecientas causas conocidas30, la seriedad de sus decisiones, la celeridad con que resuelve, el bajo costo comparado con una disputa judicial y el alto nivel de acatamiento de sus fallos, lo ha convertido en el destinatario natural de las contiendas publicitarias entre competidores, quedando de ultima ratio acudir a otros foros, como por ejemplo el TDLC o los tribunales ordinarios, en ocasiones en que el CONAR no es reconocido o no son honradas sus resoluciones. Lo anterior ha significado que en ciertos temas, el CONAR ha desarrollado una doctrina mucho más avanzada que la desarrollada por los tribunales, cuestión que lo ha situado como un referente incluso para tribunales y organismos públicos31. En efecto, hasta la dictación de la LCD no había una mención expresa en la legislación chilena respecto a la publicidad comparativa, pero el CCHEP ya había

29 A modo ejemplar, la Sentencia Nº 12/2004 del TDLC señaló que no hay una conducta contraria a la libre competencia por parte de PEDIGREE si la publicidad puede verificarse fácilmente por el consumidor, aún cuando lo señalado en ella no es efectivo (unos nuggets para perro que señalaban “ricos en carne fresca”). Por la misma publicidad del caso que citamos anteriormente, en la causa Nestle Chile S.A. con Masterfoods Chile Ltda. (2004, Rol Nº 584/04), Nestlé (demandante) y Masterfoods (demandado) tuvieron una disputa ante el CONAR quien estimó que la publicidad era engañosa y sancionó a Masterfoods, quien no acató el fallo. 30

765 casos desde el año 1987 a la fecha de redacción de este artículo.

A modo ejemplar, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Telefónica del Sur S.A. contra Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A (1999), Rol Nº 3595-99, se refirió a un fallo del CONAR al aceptar un recurso de protección en contra de la CTC por la utilización marcaria que hacía ésta del término “Telefónica”. Siguiendo esta línea y destacando la importancia del CONAR, podemos encontrar fallos de la Comisión Preventiva Central (CPC) que se refieren a la doctrina que ha utilizado el Consejo en la calificación de publicidad comparativa, como por ejemplo el Dictamen Nº 1067 de Abastecedora de Combustibles S.A., Abastible contra Codigas S.A.C.e.I. (1999). Existen también casos en que incluso organismos públicos han recurrido al CONAR en calidad de denunciantes, como por ejemplo, Sename/Tresmontes Lucchetti (ROL Nº 736/08), Ministerio de salud/Farmacias Salcobrand (ROL Nº 746/08), etc. 31

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regulado sus elementos en detalle32 exigiendo veracidad, objetividad y que fuera demostrable, criterios recogidos por el artículo 4° letra e) de la LCD. Hoy, el CCHEP y los fallos del CONAR podrían seguir ilustrando a la LCD con situaciones que no están descritas en ella dentro de sus ejemplos, pero que podrían enmarcarse dentro de la regla general definida en el artículo 3°, como por ejemplo, el aprovechamiento de imagen adquirida o “goodwill”33 o reputación ajena aún cuando no produzca confusión, la utilización de ideas creativas ajenas34, aún cuando no constituya una infracción a los derechos de propiedad intelectual, o imitar campañas de avisadores internacionales antes que éstas lleguen a Chile (“preemption”)35. En definitiva, tratándose de publicidad, la superposición de alternativas dónde litigar aumenta, ya que a las ya señaladas36 se suma el CONAR, que naturalmente debiera ser la primera opción tratándose de empresas establecidas que se han comprometido a respetar sus fallos37.

IV. Protección al Consumidor Como se señaló en el capítulo sobre Libre Competencia38, la libre competencia tiene por objeto primordial defender el Bienestar del Consumidor, sin embargo dicho bienestar no debe interpretarse como sinónimo del bienestar del consumidor que pueda perseguir la LPC. En efecto, en el primer caso, Bienestar del Consumidor era entendido como eficiencia en la asignación y utilización de los recursos productivos maximizando la oferta de bienes y servicios, mientras que la LPC primordialmente defiende al consumidor definiendo parámetros mínimos de información que se le debe proporcionar y estándares mínimos de calidad y seguridad en el consumo, otorgándole acciones cuando dichos parámetros no se cumplen. Evidentemente ambos “bienestares” no son excluyentes, sino por el contrario, en muchas ocasiones pueden ser complementarios, de tal manera que hay situaciones regidas por la LPC que a su vez podrían constituir infracciones al D.L. Nº 211. A modo de ejemplo, un contrato abusivo, una publicidad engañosa o la falta de adecuada información son conductas sancionadas por la LPC, pero que también pueden ser conocidas y sancionadas por los organismos antimonopolios.

Ver arts. 10 y 11 del actual CCHEP, de 2007.

Ver art. 13 del CCHEP, de 2007.

Dorina vs Sadia (2003), Rol: Nº 563/03, CONAR.

Artículo 14º del CCHEP, de 2007.

Policía Local, Juzgado Civil y/o Criminal y/o TDLC.

Por ejemplo, una de las asociaciones gremiales fundantes de CONAR es la Asociación Nacional de Avisadores (ANDA), cuyos miembros al participar en ella comprometen su acatamiento a los dictámenes éticos de CONAR. 37

Capítulo II.

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Para graficar dicha superposición es posible mencionar el siguiente caso. El año 2002, la Comisión Resolutiva (CR) dictó la Resolución de Carácter General Nº 666 que tenía por objeto normar la información que debían proporcionar los oferentes de crédito que no estuvieran regulados por leyes especiales y/o la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) a fin de otorgar un mayor grado de transparencia a este mercado en cuanto a la información que se proporcionaba al consumidor. Dicha resolución se mantuvo en vigencia hasta la publicación de la Ley Nº 19.955 que modificó la LPC en el año 2004 señalando las menciones mínimas que debían quedar a disposición del consumidor en los créditos de consumo39 y la posterior dictación de la Circular Nº 17 que sometió a la regulación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras las tarjetas de crédito de la mayoría de las casas comerciales, lo que en definitiva motivó que el TDLC declarara que la Resolución Nº 666 había quedado sin efecto al dictarse dichas leyes y normas40. En suma, existe el potencial de superposición entre la LPC y el D.L. Nº 211 sancionando una misma conducta, para lo cual nuevamente es relevante establecer criterios que permitan al TDLC conocer o abstenerse. Al respecto, aquellas conductas sancionadas por la LPC que tienen potencial para ser sancionadas por el D.L. Nº 211, básicamente pueden ser clasificadas en actos de competencia desleal, por ejemplo publicidad engañosa, y en otros casos, en explotación abusiva de una posición dominante, ya sea individual o colectiva, por ejemplo, contratos abusivos. En consecuencia, el criterio no debiera ser distinto a lo resuelto por el D.L. Nº 211 respecto de las conductas de competencia desleal, en cuanto a que la conducta sancionada por la LPC debiera a su vez tener por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante cuando se trate de conductas que a su vez constituyan actos de competencia desleal y en los casos en que se trate de una explotación abusiva de una posición dominante, el TDLC se encontrará ante un caso clásico de libre competencia. Sin embargo, pueden haber abusos puntuales de empresas que gozan de una posición dominante contra algún consumidor, que no son el reflejo de sus patrones generales de comportamiento (por ejemplo, en un caso particular no honra una garantía, a pesar que normalmente sí lo hace), los cuáles no significan una distorsión del mercado que amerite la intervención del TDLC, siendo suficiente las acciones que le otorga al consumidor afectado la LPC. • Procedencia de acciones para la defensa del interés colectivo o difuso por infracciones al D.L. Nº 211. Asentado el criterio que puede haber infracciones a la LPC que bajo ciertas circunstancias también pueden ser infracciones al D.L. Nº 211, cabe preguntarse el caso contrario. ¿Es posible aplicar el procedimiento para la defensa del interés colectivo o difuso contemplado en la LPC para demandar en casos donde el TDLC ya ha sancionado por infracción a la libre competencia? 39

Artículo 37º de la Ley Nº 19.496, de 1997.

Fundación Chile Ciudadano y otro contra CAR S.A. (2006), Sentencia Nº 41/2006, TDLC.

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Como es sabido, el TDLC no puede condenar al pago de indemnizaciones por los perjuicios causados con motivo de la infracción, cuestión que debe resolver el juez civil41, respetando la calificación jurídica que ha hecho el TDLC sobre la infracción a la libre competencia. Cabe preguntarse entonces, si, por ejemplo, el TDLC sancionara a varias empresas por coludirse para subir el precio de sus productos, ¿podrían luego los consumidores afectados por dicha conducta intentar obtener la indemnización de sus perjuicios utilizando al efecto las normas contenidas en el Título IV de la LPC que regula la defensa de los intereses colectivos? El tenor literal del artículo 30 del D.L. Nº 211 señala que las indemnizaciones de perjuicios deben demandarse ante el juez civil competente conforme a las normas generales y se tramita de acuerdo al procedimiento sumario contemplado en el Libro III del Título XI del Código de Procedimiento Civil (“CPC”). En consecuencia, en una primera aproximación al problema, habría que negar lugar a la posibilidad de demandar colectivamente a través del procedimiento contemplado en la LPC. Por su parte, el artículo 50 de la LPC contempla los distintos procedimientos regulados en el Título IV de la LPC, entre los cuales está la defensa de los intereses colectivos y difusos, para ejercer las acciones que “derivan de esta ley”. Sin embargo, el artículo 2 Bis extiende la aplicación del procedimiento para la defensa del interés colectivo o difuso de los consumidores y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento, a casos regulados por leyes especiales. El Servicio Nacional del Consumidor (“SERNAC”) ha sostenido que el claro tenor literal de la LPC permitiría aplicar este procedimiento no sólo a casos de infracciones a la LPC sino también de otra leyes en cuanto afectan a los consumidores, sin embargo ha reconocido que su interpretación ha tropezado con interpretaciones diversas en los tribunales, cuestión que ha quedado reflejada en el Mensaje del Ejecutivo al Congreso con motivo del despacho del proyecto de ley Boletín Nº 6543-03 que busca modificar la LPC y hacer más explícita la procedencia de este procedimiento a casos donde se vea afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores.

V. Propiedad Intelectual e Industrial (PI). Nos adentramos a continuación al tema que ha generado mayor controversia: la interrelación entre la PI y el derecho de la competencia. La PI está compuesta por una gran variedad de distintos derechos, pero para los efectos de este artículo nos centraremos principalmente en las vertientes principales, cuyos fundamentos y características de alguna manera se comunican a los demás tipos de derechos de PI, a saber, patentes de invención, derechos de autor y marcas comerciales.

Artículo 30º del D.L. Nº 211, de 2005.

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1. ¿Qué protegen? Las patentes de invención, como su nombre lo señala, protegen invenciones42. Para que dicha invención sea patentable requiere sin embargo que sea novedosa, tenga altura inventiva y aplicación industrial43. Los derechos de autor protegen obras del intelecto, “(…) que, por el sólo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y los derechos conexos que ella determina”44. La ley de Propiedad Intelectual protege derechos de autor45 propiamente tales y derechos conexos46. Las marcas comerciales tienen por objeto proteger “todo signo susceptible de representación gráfica capaz de distinguir en el mercado productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales”47. 2. ¿Por qué se protegen? a. Patentes de Invención. Las patentes de invención incentivan la innovación a través del otorgamiento de un derecho exclusivo y excluyente al dueño de la patente para poder explotar su invención por un plazo determinado48, pero asimismo fomentan la divulgación del conocimiento y la posibilidad de replicar la invención una vez expirado el plazo de protección, porque se le exige al titular de la solicitud que describa la invención de tal forma que una persona versada en la materia pueda replicarla con sólo leer el expediente49.

Que son definidas por el artículo 31 de la ley de Propiedad Industrial como una “solución a un problema de la técnica que origine un quehacer industrial.”

Los artículos 33º, 35º y 36º de la Ley Nº 19.039 explican dichos conceptos.

Artículo 1° de la Ley Nº 17.336, de 1970. A diferencia de los derechos de Propiedad Industrial, que son otorgados por el Estado previa tramitación de una solicitud, los derechos de autor nacen de la sola creación de la obra y su carácter protegible no depende de su calidad artística o interés científico, sino que de su carácter original, es decir, que hayan sido creados por el autor.

El artículo 3° de la Ley Nº 17.336 enumera tipos de obras protegibles, pero es una lista de ejemplos simplemente enunciativa, no taxativa, tales como libros, programas computacionales, fotografías, películas, producciones audiovisuales, obras musicales, obras coreográficas, la selección o disposición de los contenidos de una base de datos, mapas, obras arquitectónicas, esculturas, etc. 45

Los derechos conexos protegen derechos de los intérpretes y ejecutantes respecto de sus interpretaciones, la producción de fonogramas y a los organismos de radiodifusión y televisión respecto de sus emisiones. Título II, Ley Nº 17.336, de 1970.

Artículo 19º de la Ley Nº 19.039, de 1991. En Chile son 20 años desde la presentación de la solicitud. “Articulo 39.- Las patentes de invención se concederán por un periodo no renovable de 20 años, contado desde la fecha de presentación de la solicitud.”, Ley Nº 19.039, de 1991. 49 Parte del análisis que deberá hacer un inventor es ponderar si mantiene su invención sin divulgar y protegerla como secreto industrial, cuya protección es indefinida mientras no se haga pública, pero sujeto a que el producto sea copiado, o solicitar una patente de invención con la restricciones de plazo y divulgación ya vistas, pero que le faculta para excluir a otros mientras dure su patente. 47 48

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El fundamento económico de este derecho radica en los altos costos asociados a la investigación y desarrollo (“I+D”) de nuevos productos, los cuales no serían recuperables si terceros pudieran apropiarse del resultado de dichos intangibles sin pagar por ello y vendieran productos competitivos a los del inventor a costo marginal, impidiendo que el inventor pudiera recuperar su inversión inicial50. b. Derechos de Autor Los fundamentos para proteger los derechos de autor son similares a los de las patentes de invención. El derecho de autor busca promover la creación y difusión de las obras del intelecto. Sin este derecho, el costo fijo asociado a la creación sería irrecuperable. El soporte material donde se fija un libro, una película o un fonograma es de bajo costo en comparación a los costos asociados a la creación de una novela, una película o una canción. La tecnología permite que la calidad de la copia sea idéntica a la versión original, de manera que de no existir derechos de autor, el autor se vería impedido o seriamente limitado para cobrar por su creación. c. Marcas y Signos Distintivos A diferencia de los anteriores derechos, las marcas comerciales no buscan premiar la innovación o la creación, aún cuando pueden favorecerla, sino que buscan proteger la información que se le entrega al consumidor. Las marcas comerciales se fundan en la necesidad de promover una competencia leal, sin engaños que confundan sobre el origen de los productos, servicios o establecimientos. Landes y Posner51 sostienen que el valor de un producto y en consecuencia el precio que paga el consumidor, se descompone en el costo monetario y el costo de búsqueda que asume éste. En consecuencia, un consumidor está dispuesto a pagar una mayor cantidad de dinero por un bien en el cual conoce sus cualidades que por uno en que las desconoce. En ese sentido, la marca es uno de los principales contenedores de información. La marca le informa al consumidor sobre la calidad y cualidades de un producto, sobre su procedencia empresarial, o por el contrario, sobre la mala calidad de un producto, de manera que el consumidor reduce considerablemente su costo de búsqueda ya sea para elegirlo o

A modo de ejemplo, se estima que el tiempo aproximado que requiere un nuevo compuesto químico para un medicamento desde que es una idea hasta que se vende en el mercado (“idea to market”) fluctúa entre 10 y 15 años, con una inversión inicial promedio que bordea los US$ 802.000.000. (Joseph A. DiMasi, Ronald W. Hansen, and Henry G. Grabowski. Journal of Health Economics. Tufts University Center for the Study of Drug Development. The price of innovation: new estimates of drug development costs. February, 2003. Consultar en http://www.cptech.org/ip/health/econ/rndcosts.html). En un caso que conoció el TDLC con motivo del medicamento TRILEPTAL, la publicidad de dicho medicamento señalaba que el costo de haber inventado y desarrollado TRILEPTAL ascendía a US$ 650.000.000, mientras que el costo de su competencia para lanzar al mercado un genérico ascendía sólo a US$ 750 (estas cifras no han sido verificadas por el autor). (Laboratorio Lafi Ltda. contra Laboratorio Novartis Chile S.A. (2004), Sentencia Nº 8 del TDLC). 50

Landes y Posner (2003), “Chapter 7, The Economics of Trademark Law”, pp. 166 y ss.

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evitarlo. Para que la marca sea efectiva, el productor debe mantener una calidad uniforme. A su vez, la marca permite identificar a un producto por sus distintos atributos, de manera que las marcas comerciales incentivan la competencia bajo diversas dimensiones que no se refieren sólo al precio, otorgándole mayores opciones al consumidor. Sin embargo, si la ley permitiese que cualquiera utilice las marcas, sin asignar derechos de propiedad sobre ella, no habrían incentivos a competir por calidad u otros atributos, ya que el consumidor no podría identificar qué productos con una determinada marca efectivamente contienen los atributos de dicha marca y cuáles no (clásico ejemplo de las falsificaciones), en cuyo caso los costos de búsqueda del consumidor serían tan altos como los que tendría que incurrir en un mercado donde no existieran las marcas. 3. ¿QUÉ DERECHOS CONFIERE? ¿CONFIERE MONOPOLIOS? Los derechos de PI otorgan a sus dueños un derecho exclusivo y excluyente para explotar sus invenciones, creaciones, marcas y signos distintivos. Lo anterior no significa sin embargo, que se concedan monopolios en el sentido económico. Se trata de derechos de propiedad sobre bienes incorporales, que otorgan a su dueño el derecho a excluir a terceros de su uso y explotación, tal y como el dueño de un inmueble podría impedir a terceros el ingreso o utilización de su inmueble52. La mayoría de las marcas, derechos de autor y patentes no confieren poder de mercado53. En efecto, una marca comercial jamás confiere un monopolio sobre un producto. En el caso de los derechos de autor, ocurre otro tanto, con excepción de aquellos derechos que tienen un carácter más funcional, como por ejemplo un software, que en este sentido se asemeja más a una patente de invención. En cuanto a las patentes, según Landes & Posner, menos de un 5% de las patentes concedidas en Estados Unidos han logrado ser licenciadas y menos de un 3% reciben pago de regalías54, lo que demuestra el poco poder de mercado que la gran mayoría de las patentes otorgan, al punto que ni siquiera es posible comercializarlas. En consecuencia, la PI fomenta la libre competencia, ya que promueve la innovación, la creación de nuevos mercados y productos, la competencia en calidad, diversidad de atributos y otra serie de beneficios que son coincidentes con los objetivos de una legislación que defiende la libre competencia55. 52

Landes y Posner (2003) p. 374.

U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007)”, referido a Ill. Tool Works Inc../. Indep. Ink. Inc., U.S. 126 Ct. 1281, 1284 (2006) “Therefore, antitrust doctrine does not presume the existence of market power from the mere presence of an intellectual property right“. p. 2

Landes & Posner, (2003) p. 374.

En 2007 el U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission señaló que la PI y la legislación antimonopolios tienen el mismo objetivo: “Enhancing consumer welfare and promoting innovation”. “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition”.

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Excepcionalmente, y en particular en relación a las patentes de invención cuyo invento es muy exitoso, la patente puede otorgar poder de mercado si se considera el mercado ex post56. 4. ¿PUEDE EL TDLC LIMITAR EL PODER DE MERCADO OTORGADO POR UN DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL? Excepcionalmente hay ocasiones donde puede haber colisión entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. En algunos de esos casos, la colisión es más aparente que real, pero cuando existe una real colisión el TDLC está llamado a intervenir. En aquellos casos excepcionales, donde el titular de la PI goza de una posición dominante gracias a ellos, la mayor dificultad radica en discernir si el mero ejercicio de dichos derechos constituye a su vez una infracción a la libre competencia, o si por el contrario, se exigen elementos adicionales para configurar dicha infracción. Desde ya postulamos lo segundo, porque de lo contrario, el daño que se le haga a la protección de la PI incluso terminará dañando el bien jurídico libre competencia. La pregunta que intentamos resolver en este artículo es: ¿cuándo existe dicha colisión que habilita al TDLC a intervenir? A la fecha, existe en Chile y el extranjero una gran cantidad de jurisprudencia que se refiere al tema, sin embargo cuesta sistematizar los criterios. En la mayoría de los casos se estima que hay un abuso de posición dominante, pero los criterios para establecer dicho abuso son difíciles de identificar y sistematizar, por lo que en ocasiones no hay consistencia en lo resuelto. En algunos casos más antiguos, bastó con estimar que la conducta competitiva fuera desleal. A riesgo de cometer inexactitudes o arbitrariedades, en los capítulos siguientes se intentará sistematizar criterios de solución para los conflictos aparentes o reales que se plantean entre la PI y la libre competencia. Los capítulos los hemos dividido en: 1°) Casos en que el conflicto está resuelto por la ley de PI. 2°) Casos de libre competencia propiamente tales donde la PI es el medio a través del cual se ejecuta la acción abusiva, pero dicha conducta podría Para graficar lo anterior hemos inventado el siguiente ejemplo. A principios del siglo XX los viajes intercontinentales sólo podían ser efectuados en barco. La invención del avión significó que los barcos tendrían un sustituto más eficiente, y desde ese punto de vista, la invención del avión es un evento que promueve la libre competencia, ya que los consumidores podrían optar entre el barco y el avión. Si la invención del avión fue incentivada por la obtención de una patente, desde un punto de vista ex ante, el otorgamiento de dicha patente es pro competitiva. En la medida que el avión demostró su superioridad frente al barco, el avión se convirtió en EL medio de transporte para viajes intercontinentales, de manera que en un análisis ex post, el titular de dicha patente gozó de poder de mercado o derechamente de un monopolio, ya que fue el único que pudo comercializar aviones durante la vigencia de la patente.

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ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevar a cabo el abuso no fuese PI. 3°) Casos donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia.

VI. Casos que los resuelve la ley Como ya se ha señalado, los objetivos de la PI y de la libre competencia son coincidentes: fomentar la innovación y el bienestar del consumidor. Las leyes de PI han buscado un balance entre exclusividad y acceso público, de modo que muchas veces las eventuales discordias entre PI y libre competencia están resueltas en dichas leyes, que imponen límites y requisitos para evitar que el otorgamiento de los derechos de PI signifiquen una carga muy pesada para la libre competencia. La exclusividad ha sido concebida como un premio a la invención de cosas útiles, la creación de obras originales o para proteger signos distintivos. No cualquier invención, obra o signo será protegido, e incluso respecto de aquellas materias que son protegidas, la ley le reconoce límites en su ámbito temporal y también en el alcance de esos derechos. En consecuencia, el punto de partida para dirimir si existe una potencial superposición entre PI y libre competencia es precisamente las leyes de PI, que puede que ya hayan resuelto el conflicto, en cuyo caso bastará con hacer cumplir la ley, o si es otro el órgano competente, dejar en manos de dicho órgano la solución del conflicto. A continuación veremos algunos ejemplos ilustrativos, que no agotan la enumeración posible. 1. Limitaciones en cuánto al alcance de los derechos. Agotamiento del derecho e IMPORTACIONES PARALELAS. a. Concepto Como ya hemos señalado, la PI concede un derecho exclusivo y excluyente para que el titular del derecho explote la invención, obra o signo distintivo. Sin embargo, una vez ejercido ese derecho y puesto el producto en circulación por el dueño de la PI o con su consentimiento, el derecho se agota y en consecuencia no puede volver a ejercerlo para entorpecer la libre circulación de los bienes. A modo de ejemplo, si soy dueño de la marca ASTRONAUTA para lápices, una vez que vendo los lápices ASTRONAUTA, no puedo impedir que dichos productos a su vez sean revendidos, ejerciendo para ello los derechos que me confiere la marca. Sin perjuicio de lo anterior, el asunto se complica porque los derechos de PI son concedidos por cada Estado dentro de su territorio, de tal manera que una patente concedida en Chile no es válida en Estados Unidos, ni viceversa. Lo mismo ocurre con las marcas. Incluso los derechos de propiedad intelec-

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tual que se adquieren por su sola creación sin necesidad de registro, son territoriales57. Lo anterior implica que el derecho que tengo sobre mi marca ASTRONAUTA en Chile es distinto del derecho que tengo sobre dicha marca en Estados Unidos, en el entendido que haya registrado la marca en ambos países. En efecto, como el derecho es territorial, cuando agoto mi derecho de marca en Chile, no necesariamente lo agoto en Estados Unidos y en consecuencia, aún cuando haya vendido los lápices ASTRONAUTA en Chile y no pueda impedir su reventa en el país, podría eventualmente impedir que dichos lápices ingresen a Estados Unidos. El tema ha generado gran polémica por décadas y las legislaciones de los distintos países han adoptado posiciones distintas, desde aquellos que sólo reconocen un agotamiento del derecho nacional, como Estados Unidos58, hasta aquellos que reconocen un agotamiento internacional, sin importar el país de la primera venta, como es el caso de Chile. En el ejemplo propuesto, los resultados serán diversos si los productos son vendidos por primera vez en Chile y exportados a Estados Unidos, que si son vendidos en Estados Unidos e importados a Chile. b. Argumentos a favor y en contra de las distintas posiciones. El mundo se encuentra dividido. El arbitraje de precios entre países es un tema políticamente sensible. La Unión Europea ha instaurado una política de competencia donde uno de sus principales objetivos es instaurar un mercado común europeo, y en consecuencia, ha sido particularmente dura con el ejercicio de derechos de PI para compartimentar el mercado europeo59. Para algunos la PI no debiera servir para establecer precios discriminatorios entre los distintos países60, mientras otros estiman que el agotamiento internacional del derecho

El artículo 2° de la Ley Nº 17.336 señala que se confieren estos derechos a los chilenos y a los extranjeros domiciliados en Chile. En cuanto a los extranjeros no domiciliados en Chile, se les reconocen los derechos que las Convenciones Internacionales ratificadas por Chile les concedan. En la práctica, Chile ha ratificado las principales convenciones al respecto y en consecuencia chilenos y extranjeros gozan en Chile de derechos equivalentes, pero de todas formas dichos derechos sólo se reconocen respecto del territorio de Chile.

En el comercio interestatal dentro de los Estados Unidos.

Distillers Co. Ltd. v. Commission, case 30/78, 1980,. ECR 2229 donde se sancionó a pesar de haber costos de introducción de la marca que no los incurría el importador paralelo; Caso Établissements Consten S.A. und Grundig- Verkaufs GmbH v. EEC Comission (1966), European Court of Justice (ECJ) estimó que se atentaba contra el mercado común, aún cuando las marcas estaban inscritas a nombre de distintos distribuidores y los productos usaban distintas marcas en cada territorio. En casos de medicinas (re-etiquetamiento) Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH (1978), ECJ autorizó a re-envasar, atendido que los envases eran más pequeños en Reino Unido que los que normalmente se utilizaban en Alemania. Bristol-Myers Squibb v. Paranova A/S (1996), ECJ incluso autorizó a cambiar la marca y colocar la marca con que se comercializaba el producto en el país de destino, ya que estimó que la comercialización del mismo producto con distintas marcas tenía por objeto dividir el mercado común europeo. 59

Por ejemplo para aprovechar diferencias de tipo de cambio.

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socava los derechos de los titulares de PI y favorece el “free riding” y la competencia desleal61. El agotamiento internacional del derecho también puede ir en detrimento de una mayor inversión en países “baratos” si se puede reexportar libremente los productos a los países “caros”. El asunto es particularmente sensible con las patentes, y en especial de medicamentos, donde, de existir un agotamiento internacional del derecho en todos los países que impida discriminar precios, el fabricante puede optar por una menor cantidad producida para mantener un precio más alto, que le asegure mejores ingresos que el nivel de producción que podría haber alcanzado si se le permitiera discriminar precios entre países ricos y pobres, cobrando más a los primeros y menos a los segundos. El TRIPS o ADPIC62 expresamente no adopta una postura al respecto63 y deja a criterio de cada país qué posición adoptar, de tal manera que algunos países optan por el agotamiento nacional del derecho, como es el caso de Estados Unidos, donde se podrá impedir el ingreso de productos importados si éstos difieren en calidad con la que el consumidor americano está acostumbrado para dicha marca. En otros casos, el agotamiento es regional, como por ejemplo la Unión Europea, que sanciona severamente los impedimentos a la libre circulación de los bienes dentro del mercado común europeo, pero permite el ejercicio de derechos de PI para impedir el ingreso de productos importados de países ajenos a la Unión Europea64. Finalmente, muchos países, especialmente en vías de desarrollo, han adoptado el criterio del agotamiento internacional del derecho, de tal manera que sin importar en qué lugar del mundo se ha consentido la venta del producto, la PI no puede ser ejercida para impedir el ingreso del producto. Este es el caso de Chile. c. Chile La doctrina del agotamiento internacional del derecho fue desarrollada en un comienzo por las antiguas comisiones antimonopolios, hasta que ésta fue re-

Por ejemplo, los esfuerzos publicitarios por introducir una marca en un país que son aprovechados por el importador paralelo, o los servicios de pre y post venta gratuitos que ofrece el distribuidor autorizado y que no presta el importador paralelo, a pesar que sus clientes utilizan los servicios del distribuidor autorizado. 61

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, OMC, 1994.

Artículo 6 del ADPIC (1994).

Caso Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft (1998), ECJ, donde hubo prohibición expresa de importar a la UE. En el caso Zino Davidoff S.A y otros v. Tesco Stores, Tesco PLC and Costco Wholesale UK LTD (2001), el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas estableció que no se debía interpretar una autorización implícita para comercializar dentro del mercado común europeo productos importados desde fuera de éste por el hecho de no haber prohibición expresa. 64

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cogida por las leyes de Propiedad Intelectual e Industrial en los años 200365 y 2005 respectivamente66. Por su parte, el TDLC ya ha tenido oportunidad en varias ocasiones de pronunciarse sobre la legitimidad de las importaciones paralelas y reconocer el agotamiento internacional del derecho de PI67. A pesar de estar actualmente reconocido por ley, hay una serie de aspectos relativos al agotamiento del derecho que seguirán requiriendo de desarrollo jurisprudencial. A modo de ejemplo, podemos señalar los siguientes: d. Titularidad del derecho. Marcas registradas a nombre de terceros. Si bien la ley reconoce el agotamiento internacional del titular del derecho, la jurisprudencia de las antiguas comisiones antimonopolios y luego del TDLC han ido más allá y han considerado que el registro de la marca por el distribuidor autorizado para impedir el ingreso de importaciones paralelas infringe la libre competencia y en consecuencia, si la marca se encuentra registrada en Chile por el distribuidor autorizado y no por el fabricante, igualmente se agota el derecho, y dicho distribuidor no puede descansar en sus derechos marcarios para impedir dichas importaciones de productos originales68. La posición del TDLC y de las comisiones fue aún más lejos, y estimaron que también había importaciones paralelas y en consecuencia, se agotaba el derecho, cuando un tercero, sin relación de propiedad ni autorización del legítimo titular de la marca, registraba la marca e intentaba impedir la importación de productos legítimos69. En nuestra opinión, estos casos ya no están comprendidos por la doctrina del agotamiento internacional del derecho, sino que se trata de Ley Nº 19.914 de 19 de noviembre de 2003. Modifica artículo 18 e) de la Ley Nº 17.336: “(…) la primera venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero, agota el derecho de distribución nacional e internacionalmente con respecto del original o ejemplar transferido”.

Ley Nº 19.996 de 11 de marzo de 2005. Nuevo artículo 19 bis E de la misma Ley Nº 19.039: “El derecho que confiere el registro de la marca no faculta a su titular para prohibir a terceros el uso de la misma respecto de los productos legítimamente comercializados en cualquier país con esa marca por dicho titular o con su consentimiento expreso”. Penúltimo inciso del artículo 49 de la Ley Nº 19.039: “la patente de invención no confiere el derecho de impedir que terceros comercialicen el producto amparado por la patente, que ellos hayan adquirido legítimamente después de que ese producto se haya introducido legalmente en el comercio de cualquier país por el titular del derecho o por un tercero, con el consentimiento de aquél”. 66

Por ejemplo, Resolución Nº 5/2005 del TDLC, de 5 de mayo de 2005, consulta de la Sociedad Rafalowski y Teitelmann Ltda. sobre legitimidad de la importación de productos auténticos marca CHEVRON. El TDLC estableció que “el registro de una determinada marca comercial, si bien protege al titular de cualquier intento, por terceros, de utilizar ilegítimamente el respectivo signo distintivo, no lo faculta para impedir que ellos importen y comercialicen en el país productos legítimos de la misma marca”. Otro tanto ocurre en las Resoluciones Nº 21(2007) y 26(2008) del TDLC o la sentencia Nº 30 (El Golfo Comercial S.A. con Capuy S.A., de 2005), sólo por mencionar algunas.

Comercial Sierra Nevada contra Alcars’ Royal Canin Chile (1993), Dictamen Nº 886 de la Comisión Preventiva Central.

Resolución 26/2008 (2008) del TDLC. Consulta de Comercial Chena América Ltda. sobre Legitimidad de Importación de Productos “Sexto.- Que la jurisprudencia reiterada de los organismos de la competencia y de este Tribunal, ya citada, ha establecido que pueden importarse legítimamente en forma directa productos auténticos y originales, aún cuando las correspondientes marcas estén registradas en Chile por terceros”.

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usurpaciones de marca, en las cuales el primer llamado a resolver el conflicto es el INAPI, mediante la declaración de nulidad de la marca usurpada, y donde el TDLC puede cumplir un rol, ya que estamos ante un potencial cruce efectivo entre los derechos de PI y la libre competencia, pero que no se deben resolver en conformidad a la ley de PI por agotamiento del derecho, sino que en virtud de los criterios que se exponen en el último capítulo de este artículo, donde se hace referencia a varios casos de usurpación de marcas, aún cuando el resultado final no diste mayormente. e. Consentimiento expreso o tácito. Aún cuando las redacciones de los artículos 19º Bis E y 49º de la Ley Nº 19.039 son similares, llama la atención que el artículo 19º Bis E requiere que el titular haya dado consentimiento expreso a la comercialización de los productos, mientras que el artículo 49º sólo se refiere a consentimiento. La jurisprudencia chilena no se ha detenido a elaborar sobre el punto, y pareciera que la antigua jurisprudencia de las comisiones antimonopolios no distinguió de si se trataba de consentimientos expresos o tácitos, tratando a ambos de la misma manera. De ser así, la Ley Nº 19.039 habría impuesto un requisito adicional en materia de agotamiento del derecho marcario. A su vez, cabe preguntarse si siguiendo el aforismo jurídico “Ubi eadem ratio, ibi ius” (“donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”), el consentimiento expreso señalado también debiera exigirse para las patentes, diseños y modelos de utilidad. f. Legitimidad de la comercialización. Uno de los elementos centrales para que opere el agotamiento del derecho es que los productos hayan sido comercializados legítimamente en cualquier país (artículo 19 Bis E). Por su parte, el artículo 49 se refiere a que el producto se haya introducido legalmente en el comercio. Del tenor literal de la ley, en teoría podrían haber casos en que los productos han sido comercializados por el titular del derecho o con su consentimiento, pero dicha comercialización no ha sido legítima, sin embargo, pareciera que los artículos se refieren principalmente a la hipótesis donde ha faltado dicho consentimiento, de manera que la comercialización es ilegítima si ha faltado el consentimiento. En estos casos el titular del derecho está habilitado a ejercer sus acciones por infracción a sus derechos de PI y no procede el agotamiento del derecho. Ejemplos de lo anterior pueden ser los siguientes: i) Licenciatario vende más productos que los autorizados por la licencia. Es casi un mito urbano el hecho que muchos licenciatarios chinos de marcas famosas producirían más cantidad de productos de los que son autorizados o los que declaran conforme a sus respectivas licencias. Dichos productos tendrían una calidad idéntica a los productos autorizados por la licencia, pero se trataría de productos no licenciados, o en otras palabras, no autorizados, de tal forma que su comercialización sería ilegal, y en consecuencia, el dueño de la marca

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estaría habilitado a ejercer las acciones legales derivadas de una infracción marcaria, sin perjuicio del serio problema probatorio derivado de la identificación de los productos. ii) Licenciatario vende productos con licencia ya expirada. Otro ejemplo de falta de consentimiento, donde no hay una comercialización legítima de los productos, y en consecuencia el titular del derecho está habilitado para ejercer sus acciones legales por infracción a la PI, se refiere a los casos donde la licencia ha terminado y el licenciatario continúa comercializando productos con la marca u otro derecho de PI a pesar de la expiración de la licencia. Al igual que en el caso anterior, puede haber un serio problema probatorio en relación a la legitimidad de los productos, ya que ésta dependerá de la fecha de comercialización. La incertidumbre puede ser aún mayor si el término del contrato es disputado, de tal manera que una parte sostiene que ya ha terminado y la otra, que el contrato sigue vigente. Con motivo de la Sentencia Nº 80/200970, el TDLC tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema71, sin embargo en dicha ocasión, el TDLC sostuvo la tesis exactamente contraria a lo expuesto en este artículo. En efecto, el tribunal estimó que los productos eran legítimos sin importar que la licencia estuviera vigente o expirada72. iii) Originalidad de los productos Si bien el TDLC ha sostenido consistentemente que las leyes de PI amparan al titular de la marca para perseguir falsificaciones, en más de una ocasión la jurisprudencia antimonopolios ha estimado que campañas supuestamente destinadas a combatir las falsificaciones, en la práctica buscan impedir las importaciones paralelas73. Relacionado con lo anterior, y atendida la dificultad probatoria que ha hallado el TDLC para poder discernir en ciertos casos sobre si se trata de productos originales o falsificados, con motivo de la Resolución Nº 26/200874, el Tribunal hizo presente la necesidad de contar con un mecanismo alternativo a un proceso judicial, para comprobar el carácter original de los productos importados por terceros diferentes de sus distribuidores oficiales, que genere –en forma eficien70

Reebok Chile vs. Reebok International y Adidas Chile Ltda. (2009), Sentencia Nº 80 del TDLC.

En aras de la transparencia, el autor debe advertir al lector que en dicha causa representó a una de las demandadas y no compartió ni comparte el criterio del Tribunal al respecto.

Sentencia Nº 80 del TDLC cit.; Considerandos Duodécimo, Décimotercero, Vigésimo octavo, Vigésimo noveno y Trigésimo.

Caso de los sellos de certificación, Ricardo Rodríguez y Cía Ltda. contra Epson Chile S.A. (2007), Sentencia Nº 58 del TDLC, y denuncias de Comercial Chile Trading Company Ltda. y Perfumes y Cosméticos Rojas y Silva Ltda. en contra de ASIMCO, Laboratorio Arbeau Ltda y otros, Dictamen 1272 (2003) y Resolución Nº 716 (2003).

Consulta de Comercial Chena América Ltda. sobre Legitimidad de Importación de Productos Originales (2008), Resolución Nº 26 del TDLC.

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te– certeza respecto de su legítima comercialización en el país. Ello contribuiría a incrementar los niveles de competencia, transparencia e información en los mercados nacionales. Lo anterior, en opinión del Tribunal, hace aconsejable la dictación de normas que faciliten la certificación de la originalidad de los productos importados, en especial en el caso de marcas registradas en Chile por terceros distintos al importador75. 2. Limitaciones en cuAnto a lA VIGENCIA del derecho. Ninguno de los derechos de PI que hemos discutido tiene duración eterna. En el caso de las patentes de invención la ley ha fomentado la innovación y premia al inventor, pero dicho premio es limitado en el tiempo porque le interesa que los avances de la industria contribuyan al patrimonio de la humanidad, de manera que pueda ser utilizado por muchos y a partir de dichas invenciones se generen nuevas. En consecuencia, debe haber un balance entre un adecuado incentivo a la generación de inventos y una razonable disponibilidad de ellos. Dicho balance ha sido fijado en Chile y en varios otros países en 20 años desde la presentación de la solicitud de patente de invención. Lo anterior impide que si una invención es particularmente exitosa, convirtiéndose en un monopolio, éste sea indefinido en el tiempo. En el caso de invenciones menores como modelos de utilidad y diseños industriales, dicha duración se reduce a 10 años desde la presentación de la solicitud. En el caso de los derechos de autor, donde el ámbito de protección es de menor extensión que en las patentes, y donde es difícil que se pueda crear una posición dominante76, el plazo es mayor, 70 años desde la muerte de su autor77. Un caso que puede ser más debatido, es el de los programas computacionales, que si bien han sido protegidos por el derecho de autor por su carácter de lenguaje, en la práctica participan también de varias características propias de las patentes de invención, y generalmente es en esta materia donde han surgido casos de libre competencia de mayor envergadura en los últimos años78. Finalmente, las marcas comerciales tampoco tienen duración indefinida. Por regla general, en Chile y el mundo las marcas comerciales son concedidas por 10 años desde la fecha de su registro o solicitud. El legislador no le asigna valor a la invención de palabras para tenerlas en una especie de banco, acaparándolas y dificultando el proceso de registro de marcas para quienes necesiten signos distintivos para identificar sus bienes y servicios. En consecuencia, en muchas legislaciones se exige que las marcas sean utilizadas y en caso contrario, son vulnerables de cancelación por falta de uso. Además de la cancelación por falta de uso, que no es aplicable en Chile, cada diez años el titular del registro debe manifestar 75

Resolución cit. Nº 26/2008, Considerando 9°.

Por ejemplo, la creación de una novela de amor no impide la creación de otras novelas de amor.

Este plazo tiene varias excepciones, pero no nos parece relevante pormenorizarlas.

Así por ejemplo, con fecha 24 de Marzo de 2004, la Comisión Europea condenó por abuso de posición dominante a la compañía Microsoft al actuar en contravención a la expresa prohibición establecida en el artículo 82º del EC Treaty. La misma posición adoptó la Comisión el 13 de Mayo de 2009 en contra de Intel por infracción al artículo antes dicho. 78

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su interés de renovar la marca y para ello debe pagar tasas de renovación, que en Chile cuestan el doble que las de registro79, de tal forma que sea oneroso acaparar marcas por un simple afán especulativo. 3. Patentes y diseños a. Requisitos para el otorgamiento de una patente. Utilidad, altura inventiva y novedad. Para que la ley de PI efectivamente promueva la innovación y con ello permita una mayor competencia a través de la introducción de nuevos productos, los inventos patentables deben ser de una entidad tal, que efectivamente constituyan un avance en relación con lo existente hasta la fecha. En caso contrario, la legislación de patentes se convertirá en un obstáculo a la competencia sin que otorgue beneficios relevantes a cambio. La discusión anterior se encuentra plenamente vigente, en particular en los Estados Unidos, donde hay quienes sostienen que la gran cantidad de patentes concedidas, muchas de ellas de escaso valor, en la práctica se están convirtiendo en un impedimento a la innovación, por cuanto para poder desarrollar nuevos inventos es tal la cantidad de patentes anteriores que podrían ser infringidas, que resulta muy oneroso inventar, aumentando los costos de transacción a niveles inapropiados80. A fin de solucionar lo anterior, se discute actualmente en el Congreso norteamericano una reforma legal que exija una revisión más exhaustiva del proceso de otorgamiento de patentes de invención81. La ley chilena es estricta para la concesión de patentes y en consecuencia, exige que la invención sea novedosa82, tenga nivel inventivo83 y aplicación industrial84. En consecuencia, la ley promueve que los inventos protegibles sean novedosos y útiles, de tal manera que si no cumplen los requisitos anteriores, los cuales son copulativos, el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) no concederá la patente o si ésta fue concedida sin que se reunieran dichos requisitos, será posible demandar su nulidad.

3 UTM es el valor de un registro en una clase, mientras que 6 UTM cuesta su renovación.

Por ejemplo, ciertas estimaciones señalan que en materia de microprocesadores se habrían concedido en USA más de 90.000 patentes a nombre de 10.000 titulares diferentes, y más de 420.000 patentes en materia de semiconductores, a nombre de 40.000 titulares diferentes, la mayoría de las cuales no son comercializadas, sino que patentes “defensivas” que dificultan a los eventuales competidores a desarrollar nuevos productos competitivos. Ver Piva de Andrade (2007) p.247

PATENT REFORM ACT OF 2009.

“(…) no existe con anterioridad en el estado de la técnica. El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible al público, en cualquier lugar del mundo (…) antes de la fecha de presentación de la solicitud.” Artículo 33 de la Ley Nº 19.039, de 1991.

“(…) si, para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente”, la invención “(…) no resulta obvia ni se habría derivado de manera evidente del estado de la técnica”. Artículo 35 de la Ley Nº 19.039, de 1991.

“Se considera que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto pueda, en principio, ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria”. Artículo 36º, de la Ley Nº 19.039, de 1991.

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b. Licencias no voluntarias. La legislación ha entendido que las patentes efectivamente pueden otorgar poder de mercado en ciertas ocasiones, o incluso permitir la existencia de monopolios temporales. En vista de lo anterior, bajo circunstancias excepcionales, y en general por razones de orden público, ha permitido que el titular de una patente se vea obligado a otorgar licencias contra su voluntad. Esta es una materia de suyo debatida, donde política y economía se entrecruzan. En los últimos años han existido encendidas polémicas entre algunos países en desarrollo como Sudáfrica y Brasil, con altas tasas de contagio por SIDA, y algunos laboratorios farmacéuticos por el precio de los medicamentos para combatir el SIDA85. En Chile, el artículo 51 de la Ley Nº 19.039 contempla la posibilidad de conceder licencias no voluntarias bajo ciertas circunstancias, aún cuando hasta la fecha nunca han sido otorgadas. 1. Explotación de la patente atenta contra la libre competencia (Art. 51 Nº 1) En la primera causal, el TDLC puede conceder tal licencia, si el titular de una patente ha incurrido en conductas contrarias a la libre competencia que dicen relación directa con la explotación o utilización de la patente. Atendido que la patente puede otorgar poder de mercado si la invención es particularmente exitosa, la práctica contraria a la libre competencia no debiera consistir en el mero ejercicio de dicho poder de mercado, porque de lo contrario, por esta vía podrían dañarse seriamente los incentivos que subyacen y son el fundamento de la legislación de patentes. Al respecto, estimamos que para resolver estos casos, el TDLC debiera analizar el asunto de un modo similar a lo propuesto en el último capítulo de este artículo, es decir, además de la posición dominante, la conducta imputada de alguna manera debiera constituir algún tipo de fraude al sentido de la ley. En consecuencia, situaciones tales como cobrar un precio estimado excesivo, no debiera ser motivo para el otorgamiento de una licencia no voluntaria, porque el precio que el titular de una patente quiera cobrar por su invento es una de sus prerrogativas que no debe considerarse abusiva, atendido que precisamente el objetivo de la legislación de patentes es que el titular de la patente pueda cobrar un precio superior al que sería de mercado en un escenario competitivo. Lo anterior no significa que el titular de una patente siempre podrá cobrar el precio que quiera, porque en casos estimados particularmente graves, se ha permitido que la autoridad solicite al INAPI la concesión de patentes no voluntarias, pero el otorgamiento de dichas patentes no es competencia del TDLC.

“May 4, 2007. Ministry of Health. Brasil decreta licenciamento compulsório do Efavirenz”. Ver en http://www.cptech.org/ip/health/cl/recent-examples.html#Brazil. El sitio web tiene un catastro de licencias no voluntarias de diversos países.

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2. Razones políticas (Art. 51 Nº 2) En casos de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, emergencia nacional u otra de extrema urgencia, declaradas por la autoridad competente, el INAPI podrá conceder una licencia no voluntaria cuando ésta se justifique. En estos casos, el INAPI incluso puede acceder provisoriamente a la demanda, tramitándose al efecto un incidente. Atendido que el INAPI es un servicio público, cuyo Director es de exclusiva confianza del Presidente de la República86, si el Poder Ejecutivo solicita una licencia no voluntaria amparado en esta causal, es improbable que el INAPI la deniegue. A diferencia de la causal anterior, no se exige una conducta abusiva ni posición dominante, y atendida la amplitud de las causales existe un amplio margen de discrecionalidad por parte de la autoridad, que si no es ejercido con prudencia puede destruir los fundamentos de la legislación que ampara las patentes de invención. 3. Patente dependiente (Art. 51 Nº 3) El último caso contemplado se refiere a una licencia requerida para poder explotar una patente posterior, cuando el titular la ha denegado, y que de no otorgarse, la patente posterior infringiría a la anterior. En este caso es el juez civil quien debe resolver el asunto. En los tres casos señalados, la autoridad competente para otorgar la patente deberá fijar su duración, alcance, el monto de la regalía y eventualmente puede dejarla sin efecto o modificar sus términos si las circunstancias que ameritaron su otorgamiento han cambiado. c. Diseños industriales. Los diseños industriales son formas tridimensionales perceptibles por la vista que sirven de patrón para la fabricación de otras unidades, los cuales serán protegibles si son novedosos, de tal forma que constituyan una fisonomía nueva87. A diferencia de las patentes y modelos de utilidad, estos diseños son ornamentales y de alguna manera arbitrarios, de tal forma que la apariencia no debe estar dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o funcional88. A cambio de lo anterior, el umbral para considerarlos novedosos es menor que en las patentes y no se requiere altura inventiva. Bajo estas circunstancias, es difícil que un diseño industrial otorgue poder de mercado, porque son derechos que participan más de la naturaleza de las marcas y signos distintivos, o de las esculturas y obras artísticas, que de las invenciones propiamente tales.

Aún cuando sea nominado por el sistema de Alta Dirección Pública.

Artículo 62º de la Ley Nº 19.039, de 1991.

Artículo 62º Ter de la Ley Nº 19.039, incorporado por la Ley Nº 19.996 de 2005.

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Sin embargo, los diseños industriales generaron un debate intenso en la industria automotriz europea que culminó con modificaciones legales en Europa, las cuales también han sido recogidas en Chile. En efecto, numerosos fabricantes de automóviles registraban como diseño industrial no sólo el diseño o apariencia general de sus automóviles, sino también sus paneles o piezas de la carrocería (por ejemplo, puertas, maleteros, etc.) cuya apariencia también gozaba de un carácter ornamental. En la década de los ’80 un importador de repuestos alternativos para los vehículos VOLVO fue demandado por VOLVO por infringir sus derechos de PI sobre los diseños industriales otorgados en Reino Unido que amparaban las distintas partes y piezas de la carrocería. El demandado contraatacó ante la Comisión Europea alegando un abuso de posición dominante por parte de VOLVO. La Corte Europea de Justicia negó la demanda del importador porque estimó que la negativa de licenciar dichos derechos no podía ser considerada un abuso de posición dominante per sé89. Sin embargo dicho caso y otros ejemplos, donde los fabricantes de automóviles se reservaban el mercado secundario de repuestos para sus modelos a través de la protección de partes y piezas como diseños industriales, generó un debate sobre la legitimidad de dicha práctica, que terminó con ciertas limitaciones a los derechos sobre los diseños industriales, denominadas “must match exemption” y “must fit exemption”, las cuales también fueron incorporadas en Chile a partir del año 2005. En efecto, el artículo 62 ter de la Ley Nº 19.039, impide el registro de “formas cuya reproducción exacta sea necesaria para permitir que el producto que incorpora el diseño sea montado mecánicamente o conectado con otro producto del cual forme parte”. En estos casos, el INAPI debe denegar el registro y si por algún motivo no lo hace, es posible demandar la nulidad del registro ante el propio INAPI. 4. Derechos de autor Los derechos de autor premian la creación de obras del intelecto originales. Obras que no son originales, aún cuando se requiera laboriosidad, no quedan protegidas por el derecho de autor. Esta es una limitación relevante en cuanto a la protección que concede este derecho. Por la precaria situación histórica de muchos autores o por los altos costos de transacción asociados a cobrar sus derechos, la ley ha permitido ciertas prácticas

Volvo v Erik Veng (UK) Ltd. (1988), ECJ, “The refusal by the proprietor of a registered design in respect of body panels to grant to third parties, even in return for reasonable royalties, a license for the supply of parts incorporating the design cannot in itself be regarded as an abuse of a dominant position within the meaning of Article 82.” (…) “It must however be noted that the exercise of an exclusive right by the proprietor of a registered design in respect of car body panels may be prohibited by Article 82 if it involves, on the part of an undertaking holding a dominant position, certain abusive conduct such as the arbitrary refusal to supply spare parts to independent repairers, the fixing of prices for spare parts at an unfair level or a decision no longer to produce spare parts for a particular model even though many cars of that model are still in circulation, provided that such conduct is liable to affect trade between Member States.”

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en esta materia, que por regla general son cuestionadas por las autoridades que velan por la libre competencia. a. Entidades de gestión colectiva. El artículo 3 letra a) del D.L. Nº 211 sanciona a los competidores que acuerdan sus precios de venta. En estricto rigor, eso hacen los autores cuando se organizan a través de una entidad de gestión colectiva. Sin embargo, la ley lo ha permitido, atendido los altos costos de transacción para autores y usuarios que quieran utilizar dichos derechos, justificando la creación de un ente que agrupe a los autores y cobre sus derechos de modo centralizado, fijando las tarifas al efecto90. La autorización de dichas entidades sin embargo, implica amenazas a la libre competencia, por cuanto pueden agrupar toda la oferta relevante de determinadas obras artísticas, y en consecuencia, deben cumplir las normas sobre libre competencia en lo que no se encuentre regulado por la propia Ley Nº 17.336. En efecto, las autoridades de libre competencia se han pronunciado sobre ciertas prácticas de la SCD91. Por otra parte, la propia ley le impone ciertas normas a estas entidades que limitan su poder de discriminar arbitrariamente, como por ejemplo, la exigencia de publicar sus tarifas, las cuales deben ser generales, y no poder rechazar autorizaciones a quienes estén dispuestos a pagarlas92 o la exigencia de pagar a los autores de manera proporcional al uso de su repertorio93. Al respecto, es particularmente relevante la reciente modificación a la Ley Nº 17.73694, la cual establece un procedimiento de mediación y arbitraje y un tribunal arbitral especial para resolver las disputas tarifarias entre las entidades de gestión colectiva y sus usuarios, de tal modo que a futuro, el TDLC debiera ser incompetente para resolver estas disputas, que los organismos antimonopolios han conocido en el pasado95. b. Imposición de precios de reventa en libros. La imposición de precios de reventa es una conducta que ha sido sancionada tanto en Chile como en el extranjero en numerosas oportunidades. Sin embargo, en la industria editorial dicha conducta es la norma y su fundamento inmediato radica en el artículo 51 de la Ley Nº 17.336, que asegura una remuneración mínima al autor equivalente al 10% del precio de venta a público de cada ejemplar.

Ver Título V de la Ley Nº 17.336.

Dictamen Nº 1003 (1997) y Nº 1009 (1997) de las Comisiones Preventivas, confirmadas ambas en la Resolución Nº 513 (1998) de la Comisión Resolutiva, Asociación de Radiodifusores de Chile , ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor.

Artículo 100º de la Ley Nº 17.336.

Artículo 98º de la Ley Nº 17.336.

Ley Nº 20.435 publicada el 4 de mayo de 2010.

Ver nuevos artículos 100, 100 bis y 100 ter.

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En un par de ocasiones el asunto ha sido revisado por las autoridades antimonopolios, que han estimado lícita la fijación de precios de reventa96. En la Resolución Nº 14/2006, el TDLC estimó que existen a lo menos tres razones para justificar la existencia de la fijación de precios de reventa al público: i) El argumento derivado de la normativa sobre Propiedad Intelectual ya explicado; ii) La naturaleza de los contratos que reglan las relaciones entre los agentes de este mercado, en especial, la utilización de contratos de edición y ventas en consignación97; y iii) La forma en que se deciden los textos a utilizar en cada establecimiento educacional, dado que los sujetos que toman la decisión son distintos a quienes finalmente compran los textos, siendo entonces una variable relevante el precio a público de ellos. 5. Marcas La legislación protege a las marcas comerciales en tanto y cuanto tengan capacidad distintiva. Si no hay tal distintividad no hay protección. Lo anterior se encuentra en perfecta armonía con la libre competencia. Es posible clasificar las causales de irregistrabilidad por falta de distintividad en relativas y absolutas. Las relativas se refieren a marcas que si bien podrían ser registrables, de serlo, inducirían a confusión con signos distintivos previos o con titulares que tienen mejores derechos sobre dichas marcas. La gran mayoría de las disputas marcarias se refieren a estas causales, donde el titular de un registro previo se opone contra una solicitud posterior para una marca confusamente similar. Por otra parte, las causales de irregistrabilidad absoluta se refieren a signos que son intrínsecamente irregistrables, es decir, no tienen aptitud como marcas. Es preciso resguardar estos signos para que puedan ser utilizados por distintos competidores, ya que se requieren para designar género, cualidades de los productos, aptitudes, formas, etc. La ley ha estimado que dichos términos, formas y colores sean parte del acervo común, ya que entorpece la competencia monopolizar palabras para evitar que un competidor las utilice, si ellas son necesarias para explicar en qué consiste el bien o servicio. Si pudiéramos categorizar de alguna manera estos elementos, ellos serían de carácter funcional, no arbitrario, y quedan a resguardo de la apropiación individual para fomentar un mayor nivel de información en los distintos mercados. En vista de lo anterior, el INAPI rechazará las marcas que configuren alguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en el artículo 20 de la Ley Nº 19.039, y si eventualmente hubiese concedido alguna, es posible demandar su nulidad ante el propio INAPI.

Resolución Nº 71 (1980) de la Comisión Resolutiva y Resolución Nº 14 (2006 ) del TDLC.

En este último caso, por ser la editorial quien corre el riesgo de la comercialización de los textos.

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VII. Casos de Libre Competencia Propiamente tales donde la PI es el Medio Utilizado (Accesorio). A continuación, veremos algunos casos donde un actor dominante abusa de su poder de mercado y la PI es el medio a través del cual ejecuta su acción, pero dicha conducta podría ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevar a cabo la conducta no hubiese sido PI. En estos casos, la PI no debe ser tratada de un modo distinto de otros activos. Aquí no hay una interferencia real entre la legislación que protege los derechos de PI y la legislación de defensa de la libre competencia y en consecuencia, se debieran seguir las categorías propias de la libre competencia para resolver el asunto, sin que sea material para la resolución del caso que exista un activo de PI involucrado. Los ejemplos que se mencionan a continuación no pretenden hacer un análisis exhaustivo de las distintas acciones que se pueden llevar a cabo, sino simplemente ilustrar este enunciado con algunos casos concretos. 1. Adquisición de derechos de pi Es corriente que muchas de las fusiones y adquisiciones de empresas estén motivadas por la intención de apropiarse de derechos de PI. Una marca por ejemplo, contiene una participación de mercado que posiblemente sea el activo más valioso de una empresa. En consecuencia, hay negocios donde en vez de adquirir la empresa, se adquieren los activos de PI, por ejemplo una marca o una patente. Si bien dichos casos no necesariamente constituyen operaciones de concentración, conforme lo define el TDLC98 y la FNE99, si quien enajena sigue siendo una entidad independiente del adquirente, la manera de analizar el asunto es muy similar a si se tratara de una operación de concentración. Por ejemplo, en Europa, la Corte de Primera Instancia (CFI) condenó a Tetra Pak por haber adquirido a un competidor llamado Liquipak, quien poseía una licencia exclusiva de una patente para esterilizar envases de cartón que era la principal amenaza para la hegemonía de Tetra Pak, quien ya tenía un 90% del mercado100. Lo anterior sin embargo, no debe servir de excusa a terceros para infringir derechos de PI adquiridos por quien tiene una participación dominante en el mercado, interponiendo como defensa que es un abuso de posición dominante del demandante haber adquirido dichos derechos. Al respecto, es clarificador lo resuelto en Canadá en la causa Apotex v Eli Lily101, donde Eli Lily demandó por infracción de patentes a Apotex, quien se defendió demandando reconvencionalmente a Eli Lily por abuso de posición dominante al adquirir unas patentes 98

Ver p. 1 Auto Acordado Nº 12 (2009) del TDLC.

Ver p. 11 “Guía Interna para el análisis de operaciones de concentración horizontales” (2006). FNE.

100 Tetra Pak Rausing SA v Commission of the European Communities (1990), ECJ, “(…) the infringement of Article 86 (…) stemmed precisely from Tetra Pak’ s acquisition of the exclusive license “in the specific circumstances of this case “. (…) that acquisition (…) had the effect of preventing, or at the very least considerably delaying, the entry of a new competitor into a market where very little if any competition is found”. 101

Eli Lilly and Co. v. Apotex Inc. (2006), Federal Court of Canada.

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de Shionogi para un procedimiento de elaboración de Cefaclor (medicamento), que era la única manera alternativa que había para producir Cefaclor sin infringir las patentes que ya tenía Eli Lily . La Corte acogió la demanda por infracción de patentes y desechó la demanda reconvencional por cuanto había prescrito la acción para impugnar la compra y por otra parte, porque Apotex de todas formas no estaba habilitado para producir Cefaclor, ya sea porque infringía las patentes de Eli Lily o de Shionogi, si se hubiera impedido la compra de las patentes. 2. Celebración de contratos de licencia y afines. Como lo señala el Competition Bureau de Canadá “la concesión de licencias es el método habitual por el cual el dueño de la propiedad intelectual autoriza a otros a usarla. En la gran mayoría de los casos, la concesión de licencias favorece la competencia, ya que facilita el uso más amplio de un derecho de propiedad intelectual valioso para las partes. Para evaluar si un acuerdo de licencia en particular plantea un problema de competencia, la Oficina examina si los términos de la licencia sirven para crear, incrementar o mantener el poder de mercado del licenciante o el licenciatario. La Oficina no considerará los contratos de licencia que involucren PI contrarios a la competencia a menos que reduzcan sustancial o indebidamente la competencia con respecto a lo que probablemente habría existido en ausencia de la licencia”102. En suma, los contratos de licencia, tal y como los contratos de franquicia, distribución u otros por el estilo, serán analizados conforme a las categorías propias de la legislación de defensa de la libre competencia para analizar si hay cláusulas abusivas que sean la manifestación de un abuso de posición dominante. En Europa, la Comisión Europea ha dictado varias normativas (“Block Exemptions”) relativas a contratos de licencia, como por ejemplo las “Block Exemptions for Technology Transfer”103, donde se establecen listas negras y blancas (“black & white lists”) de cláusulas permitidas o prohibidas104. Sin perjuicio de lo anterior, en algunos de estos contratos, en particular el contrato de franquicia, donde el franquiciado requiere uniformidad con el franquiciante, se han permitido mayores controles en la relación vertical que en otro tipo de contratos, incluso permitiendo la fijación de precios de reventa105. Las antiguas comisiones y el TDLC en varias ocasiones se han pronunciado sobre este tipo de contratos analizando sus cláusulas para determinar si ellas

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Traducción libre de Competition Bureau Canada, Intellectual Property Enforcement Guidelines.

Commission Regulation (EC) Nº 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements y Commission Regulation (EC) No 240/96 of 31 January 1996 on the application of Article 85 (3) of the Treaty to certain categories of technology transfer agreements. 103

La excesiva regulación de estos contratos a través de estas listas negras y blancas, generó verdaderas camisas de fuerza donde los contratos eran rígidamente redactados para conformarse a dichas regulaciones y evitar el análisis individual del contrato por la Comisión Europea. El sistema generó ineficiencias, lo que ha motivado que en los últimos años haya existido una tendencia a liberalizar la regulación, de manera que sea menos detallada y con más énfasis en los posibles efectos del acto o contrato en el mercado. 104

105 Consulta de la FNE sobre contrato de franquicia de Socofar S.A. (2006), Resolución Nº 15 del TDLC; Kodak Chilena S.A.F., Kodak (1993), Dictamen Nº 886 de la CPC.

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atentan o no contra la libre competencia. En la Resolución 15/2006, donde la FNE consultó al TDLC sobre la legalidad de un contrato de franquicia por la marca “Cruz Verde” celebrado entre la empresa Socofar S.A. y diversos farmacéuticos independientes, el TDLC tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de estos contratos, pero a su vez objetó ciertas cláusulas. A juicio del TDLC, las cláusulas del contrato eran propias de un contrato de franquicia que autoriza el uso de un conjunto de métodos operativos, puesta en servicio y funcionamiento a través de terceros que se identifican plenamente con una marca, a cambio de una contraprestación económica, estableciéndose las obligaciones del franquiciado en lo relativo a la calidad del producto, a la identificación del mismo y al uso de la marca y de la información reservada proporcionada por el franquiciador. Si tales estipulaciones son especialmente exigentes o no para con una de las partes que pudiere ser más débil en la relación contractual, no es materia que corresponda conocer al TDLC, a menos que con ello se afecte la libre competencia en el mercado relevante. Sin perjuicio de lo anterior, el TDLC recomendó que en dichos contratos la designación del árbitro se realice de común acuerdo por las partes, o en subsidio sea designado por una institución independiente y calificada para tales fines sin que el franquiciado deba renunciar anticipadamente a la posibilidad de hacer valer las causales de implicancia y recusación en contra de los árbitros. 3. Prácticas exclusorias Debemos tener presente que es de la esencia de los derechos de PI facultar a su titular a un uso exclusivo y excluyente de la PI. Bajo ese supuesto, el titular de dicho derecho puede decidir explotarlo directamente u otorgar licencias, las que a su vez pueden ser exclusivas o no exclusivas106. Lo anterior no debe confundirse sin embargo, con prácticas exclusorias propiamente tales, donde el titular de los derechos de PI se valga de éstos para impedir la libre competencia, pero dichas conductas no dicen relación con el ejercicio de los derechos de PI como tales. Para graficar lo anterior, a continuación señalaremos algunos ejemplos. a) Ventas atadas y empaquetamiento (Tying & Bundling) Las ventas atadas (tying) y el empaquetamiento (bundling) han sido sancionadas en numerosas ocasiones por las autoridades antimonopolios cuando buscan traspasar una posición dominante desde un mercado donde se goza de ella a otro donde no se goza, entorpeciendo la libre competencia en dicho mercado. Los derechos de PI en ocasiones permiten a su titular ejercer poder de mercado, pero dichas conductas se pueden ejercer igualmente con productos o servicios que no gocen de protección de PI, en la medida que exista poder de mercado.

El asunto fue discutido en detalle en México, donde la Comisión Federal de Competencia, en la causa Punzo-Flex, “El Aguaje”, “Grupo Rom-Daz, SA de CV” y “Agua Purificada del Istmo” contra C. Mario Pazos Balzeca (1998), desechó una demanda en contra de una empresa purificadora de agua que obtuvo una licencia exclusiva sobre una tecnología patentada, que era tan superior a la tecnología existente, que de acuerdo a los demandantes (3 empresas distintas) los excluiría del mercado. La Comisión estimó que la nueva tecnología incrementaba la competencia en relación a lo existente y que el inventor estaba facultado para explotar la patente en exclusiva o licenciarla también en exclusiva. 106

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Un ejemplo de venta atada sancionada por la Corte Europea de Justicia fue el caso Hilti, donde Hilti condicionó la venta de sus herramientas patentadas a que se adquirieran también sus pernos107. Un caso similar ocurrió con Tetra Pak, que ató la venta de sus máquinas patentadas para envasar a que el comprador adquiriera también el material de los envases a Tetra Pak108. En ambos casos la Comisión Europea y la Corte Europea tuvieron que establecer si había razones objetivas de seguridad, técnicas o compatibilidad con los equipos patentados que justificaban una venta atada, sin que encontrara tales justificaciones en el caso concreto. Lo anterior no implica sin embargo, que la venta atada tenga una presunción de ilegalidad que obligue al demandado a justificar la venta atada. Si la empresa que ata ventas no tiene una posición dominante en el mercado del producto “atador” (tying product), el asunto no debiera ser relevante desde el punto de vista de la libre competencia y como ya hemos visto, por regla general, la concesión de un derecho de PI no otorga poder de mercado109. Un caso atípico de venta atada que le tocó resolver a nuestras antiguas comisiones se refirió a la denuncia de Nestlé en contra de Unimarc por el “bandeo” o venta atada de Nescafé con café Unimarc, donde “la Comisión estimó que la comercialización del producto de elaboración de Unimarc, atado mediante una cinta, en un solo paquete, al producto de Nestlé, era una forma de venta atada, que constituye, por otra parte, un acto de competencia desleal en la medida que se aprovecha de la fama y prestigio del producto de Nestlé, pudiendo generar, además, confusión en el consumidor en cuanto a la procedencia del producto”110. Un caso muy polémico de bundling fue United States v. Microsoft,111 presentado por el Departamento de Justicia (DOJ) y 20 estados de EE.UU. contra Microsoft Corporation, por abuso de posición dominante, ya que Microsoft ofrecía como un solo producto su sistema operativo Windows, donde gozaba de gran poder de mercado, con su navegador (web browser) Internet Explorer, lo que en definitiva habría constituido el fracaso de Netscape como navegador, aún cuando según algunos, Netscape era un mejor navegador que Explorer. En una primera instancia, Microsoft fue condenado, luego la Corte de Apelaciones revocó el fallo y en definitiva las partes llegaron a un avenimiento. En tanto en Europa, Microsoft fue declarado culpable de abusar de su posición dominante mediante la vinculación de Windows Hilti v Commission of the European Communities (1994), European Court of Justice. Tetra pak II“Tetra Pak Int. SA v Commission of the European Communities (1996), European Court of Justice.

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109 “Congress, the antitrust enforcement agencies, and most economists have all reached the conclusion that a patent does not necessarily confer market power upon the patentee. Today, we reached the same conclusion and therefore hold that, on all cases involving a tying arrangement, the plaintiff must prove that the defendant has market power in the tying product“. U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007). 110 Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLE S.A. (2001), Dictamen Nº 1162 de la Comisión Preventiva Central y Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLE S.A. (2002), Resolución Nº 649 de la Comisión Resolutiva. 111

United States v Microsoft Corp (2001), United States Court of Appeals.

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Media Player con su sistema operativo Windows PC, de modo que no había ninguna versión Windows que no incluyera Windows Media Player112. b) Descuentos de fidelización (“loyalty rebates”) El 13 de mayo de 2009, la Comisión Europea sancionó a Intel Corporation con una multa de mil sesenta millones de euros por abuso de posición dominante en el mercado de las unidades x86 de procesamiento central (CPU)113. Si bien en este caso los productos eran procesadores que pueden gozar de protección de PI, la situación no es muy distinta a las causas resueltas por el TDLC en relación a cigarrillos114 o fósforos,115 de tal manera que la PI es absolutamente accesoria y no incide en la manera de analizar el caso. 4. COLUSIÓN Los acuerdos de cooperación entre competidores que limiten la oferta de productos es una de las infracciones más graves contra la libre competencia. Por otra parte, hay una serie de acuerdos entre competidores o potenciales competidores, que pueden promover una asignación eficiente de recursos y que no atentan contra la libre competencia. A continuación mencionaremos dos situaciones que han sido debatidas en otros países, que involucran derechos de PI y que requieren el escrutinio de las autoridades de libre competencia en ciertos casos, para dilucidar si se trata de acuerdos lícitos o colusiones contrarias a la libre competencia. a. Industria farmacéutica. Avenimientos en juicios de patentes. La industria farmacéutica requiere de las patentes de invención para su subsistencia. En esta industria existe una gran rivalidad entre los laboratorios que investigan y desarrollan nuevas medicinas (originarias) y los que copian dichos medicamentos una vez expiradas las patentes (genéricos). No es de extrañar entonces que exista un alto nivel de litigios por infracción de patentes entre ambos grupos de laboratorios. 112 COMMISSION DECISION of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty, Microsoft Corporation v. Sun Microsystems, Inc. (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), European Commission. 113 La Decisión sanciona a Intel por participar en dos tipos de prácticas. En primer lugar, Intel otorgó descuentos ocultos a los fabricantes de ordenadores – Dell, HP, NEC y Lenovo –, a condición de que compraran todos, o casi todos, sus CPUs x86 a Intel. Asimismo, hizo pagos directos al principal retailer de PC’s en Europa, Media Saturn Holding (MSH), a condición de que sólo ofreciera computadores con procesadores Intel x86. En segundo lugar, Intel realizó pagos directos a los fabricantes de ordenadores – HP, Acer y Lenovo – para detener o retrasar el lanzamiento de computadores que contuvieran CPU’s x86 de un competidor y para limitar los canales de venta a disposición de estos productos. COMMISSION DECISION of 13 May 2009 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement, Advanced Micro Devices, Inc. v. Intel Corporation (Case COMP/C-3/37.990, Intel), European Commission.

Denuncia de Philip Morris en contra de Chiletabacos. Sentencia Nº 26, TDLC, de 05 de agosto de 2005.

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115 Requerimiento de la FNE en contra de Compañía Chilena de Fósforos S.A. (2009), Sentencia Nº90/2009 del TDLC.

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Es natural que muchos de dichos litigios sean transados, sin embargo, las autoridades de libre competencia de Europa116 y Estados Unidos117, han visto con recelo algunos de dichos acuerdos, cuando ellos han tenido por objeto retrasar el ingreso de un medicamento genérico más allá de la vida útil de la patente y a cambio, el dueño de la patente ha pagado una cantidad de dinero al laboratorio genérico por su inhibición de competir. b. Patentes en común y licencias cruzadas.( “Pooling and cross licensing”) Cada vez más saturados de patentes de invención, muchas veces resulta difícil innovar sin infringir patentes de terceros, por lo que pueden existir altos costos de transacción para desarrollar nuevas invenciones. En otros casos, los costos de I+D pueden ser tan altos que no son viables de financiar por una sola empresa. Estas son algunas de las razones por las cuales empresas que pueden ser competidoras entre sí, pongan a disposición de un fondo común (“pool”) sus patentes o se otorguen recíprocamente patentes (“cross licensing”) de tal manera de poder desarrollar sus invenciones. Un caso reconocido de “patent pooling” es Bluetooth, donde diversas empresas aportaron sus patentes y fijaron un protocolo de uso para permitir el desarrollo de nuevas aplicaciones inalámbricas. A pesar de lo anterior, y los claros beneficios asociados, es posible que estos acuerdos también puedan ser la manera de coludirse para restringir la libre competencia, de tal manera que en ciertas ocasiones han llamado la atención de las autoridades antimonopolios118.

VIII. Cruce efectivo entre el Ejercicio de Los Derechos de PI y la Libre Competencia. En este capítulo analizaremos el tercer grupo de casos, donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. Po116 El 8 de julio de 2009 la Comisión Europea publicó los resultados de su investigación sectorial sobre el sector farmacéutico. En la página 22 del “Resumen analítico del Informe de investigación sectorial sobre el sector farmacéutico” la Comisión señaló: “ Los acuerdos que restringen la entrada de genéricos e incluyen una transferencia de valor de una empresa originaria a una o varias empresas de genéricos constituyen un ejemplo de acuerdos potencialmente contrarios a la competencia, especialmente cuando el motivo del acuerdo es compartir los beneficios a través de pagos de la empresa originaria a las empresas de genéricos, en perjuicio de los pacientes y de los presupuestos de salud pública. Disponible en: http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/inquiry/index.html 117 En el caso, In re: CARDIZEM CD ANTITRUST LITIGATION, Louisiana Wholesale Drug Co., et al. v. Hoechst Marion Roussel, Inc., and Andrx Pharmaceuticals, Inc. (2003), el Juez de distrito estimó que el acuerdo era una violación per se a la sección 1 de la Sherman Act. El acuerdo consistía en un pago de US$40 millones anuales, y a cambio el laboratorio genérico se inhibía de lanzar al mercado una droga que compitiera con Cardizem incluso después que la FDA la autorizara. El fallo anterior no significa sin embargo, que todos los acuerdos que impliquen un pago y una demora en el lanzamiento de un genérico serán considerados per se ilegales en Estados Unidos. En el caso SCHERING-PLOUGH CORPORATION, Upsher-Smith Laboratories, Inc. v. FEDERAL TRADE COMMISSION (2005), el Juez de Distrito rechazó esa regla. “Given the costs of lawsuits to the parties, the public problems associated with overcrowded court dockets, and the correlative public and private benefits of settlements, we fear and reject a rule of law that would automatically invalidate any agreement where a patent-holding pharmaceutical manufacturer settles an infringement case by negotiating the generic’s entry date, and, in an ancillary transaction, pays for other products licensed by the generic. Such a result does not represent the confluence of patent and antitrust law.” 118 “Intellectual Property Enforcement Guidelines” de Canada Competition Bureau, pone un ejemplo teórico, “Example 6: A Patent Pooling Arrangement”

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siblemente, éstos son los casos más complejos de resolver y donde las soluciones propuestas han sido más debatidas y a veces contradictorias. En la mayoría de estos casos,119 cuando se ha sancionado, la jurisprudencia ha estimado que ha habido un abuso de posición dominante. Sin embargo, en ocasiones no es claro poder determinar cuáles son los elementos que han hecho abusiva dicha conducta, si es el mero ejercicio de los derechos de PI o se ha exigido algo adicional. A nuestro juicio, para que el ejercicio de los derechos de PI se pueda estimar como una conducta contraria a la libre competencia, se deben reunir copulativamente los siguientes elementos: 1) El titular del derecho debe gozar de una posición dominante. 2) Debe haber un abuso en el ejercicio del derecho de PI, entendido como un ejercicio que no dice relación con la finalidad para lo cual fue creado, generándose un fraude a la ley en sentido amplio, que produce un efecto exclusorio no deseado por ésta120. La conclusión anterior no es compartida por algunos fallos que han estimado a la PI, bajo determinadas circunstancias, como una facilidad esencial, pero estimamos que aquellos fallos cuando omiten el abuso del derecho como requisito para sancionar, erosionan el sistema de PI, pilar fundamental de nuestra economía, socavando de paso a la libre competencia. A mayor abundamiento, en los casos en que el legislador ha estimado que hay razones de orden público que ameritan dar acceso a los derechos de PI sin la voluntad del propietario, lo ha establecido, como por ejemplo las licencias no voluntarias establecidas en las causales Nº 2 y Nº 3 del artículo 51, o en la limitación del ámbito del derecho, como ocurre con el agotamiento del derecho ya tratado. En suma, postulamos que a falta de alguno de ambos elementos los organismos que velan por la libre competencia no debieran intervenir, y este criterio debiera también aplicarse en los casos de licencias no voluntarias que deba otorgar el TDLC conforme al artículo 51 Nº 1 de la Ley Nº 19.039, a fin de evitar serios trastornos a la protección de la PI. En todo caso, si sólo existe abuso del derecho, pudiera haber un acto de competencia desleal cuyo conocimiento sea propio de un juez civil. 1) POSICIÓN DOMINANTE a. Concepto No es el propósito de este artículo tratar en detalle el concepto de posición dominante, cuestión largamente debatida por numerosos tratadistas y definido en numerosos fallos, de manera que nos quedaremos con la definición del Par-

119 Con numerosas excepciones sin embargo, algunas de las cuales mencionaremos a lo largo de este capítulo. 120

Efecto actual o potencial.

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lamento Europeo para poder avanzar en el asunto sin mayores dilaciones y sin entrar a calificar si es la mejor definición posible: “posición dominante es la posición de fortaleza económica de una empresa, que le permite evitar que en el mercado en cuestión se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en último extremo, de los consumidores. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores de los que el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. Entran en consideración también la debilidad económica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso a recursos y tecnología.” 121 b. Evolución de la jurisprudencia. Durante la existencia de las antiguas Comisiones Antimonopolios muchas veces se sancionó conductas de competencia desleal sin que fuera exigida la existencia de una posición dominante. Al efecto, las comisiones sancionaban conforme al antiguo artículo 2 letra f ) del D.L. Nº 211, que castigaba todo arbitrio contrario a la libre competencia, considerando dentro de dichos arbitrios los actos de competencia desleal. Lo anterior fue especialmente relevante para asentar la doctrina del agotamiento del derecho autorizando las importaciones paralelas antes que fuera consagrado el principio por las leyes de Propiedad Industrial (2005) y Propiedad Intelectual (2003). Asimismo, se evitó el abuso por parte de personas que registraron de mala fe marcas ajenas para intentar lucrar o impedir el ingreso de un competidor, en circunstancias que las demandas de nulidad de marcas tomaban mucho tiempo en ser decididas y no existía una ley de competencia desleal que sancionara la conducta. Sin embargo, la jurisprudencia evolucionó y las antiguas comisiones y el TDLC comenzaron a exigir la existencia de una posición dominante, sin que fuera suficiente que la conducta fuera desleal. Los casos que se mencionan a continuación reflejan la evolución de las comisiones en sus últimos años, que precedieron a la Ley Nº 19.911, y la aplicación del artículo 3° letra c) del D.L. Nº 211 modificado por dicha ley, donde quedó claramente establecido que no basta una conducta de competencia desleal si no hay una posición dominante o la potencialidad de alcanzarla a través de dicho acto. El 25 de agosto de 2003 por Resolución Nº 705, la Comisión Resolutiva (CR) revoca el Dictamen Nº 1261 de la Comisión Preventiva Central (CPC), que había estimado contrario a la libre competencia que un distribuidor registrara la marca MILLTRONIC, no obstante prohibición contractual al efecto, y su intento de impedir que terceros distribuyan en Chile productos auténticos MILLTRONICS. En dicha ocasión la CR declara que la materia sometida a su resolución no es de aquellas que la ley entrega a su conocimiento, siendo en consecuencia incompetente para

121 United Brands Company v. Comisión de las Comunidades Europeas, Chiquita Bananas (1978) párr. 65. Citado por el Parlamento Europeo en “Fichas técnicas.” http://www.europarl.europa.eu/ factsheets/3_3_2_es.htm.

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dirimir el conflicto planteado. Señala que las conductas denunciadas en autos sólo constituyen el ejercicio de aquellos derechos que la Ley de Propiedad Industrial y la Constitución Política otorgan a quienes detentan la titularidad de una marca debidamente registrada. Agrega que excepcionalmente son de competencia de los órganos de la libre competencia cuando: “a) se esté en presencia de una empresa o persona con poder de mercado y que utilice los privilegios que emanan de dicho derecho de propiedad industrial para abusar del mismo, con la finalidad de entorpecer la libre competencia; y b) se trate de actos que constituyan clara e inequívocamente una competencia desleal, en los que queda de manifiesto la mala fe de un agente económico, esto es, cuando un competidor inscribe un determinado privilegio equivalente a los de la competencia, con la manifiesta intención de entorpecerla”.122 El criterio de la Comisión Resolutiva también fue adoptado por la CPC como puede apreciarse en su Dictamen Nº 1257 de fecha 14 de julio de 2003123. Con posterioridad a la dictación de la Ley Nº 19.911, donde el artículo 3° exige en sus tres ejemplos la presencia o potencial presencia de una posición dominante, el TDLC ha señalado en numerosas ocasiones que conductas de competencia desleal no son atentados a la libre competencia si la conducta ha sido llevada a cabo por quien no detenta dicha posición y no está en condiciones de llegar a detentarla en virtud del acto denunciado124.

122 Siemens Milltronics Process Instruments Inc., Milltronics contra Sigren Orfila, Raúl Antonio (2003) p. 2. Resolución Nº 705 de la Comisión Resolutiva. 123 Consulta de Empresas Pinto Comertex S.A. de Ecuador por la comercialización, de la marca “PINTO” registrada en Chile por quien había negociado con Comertex para distribuir sus productos PINTO en Chile. La Comisión señala que excepcionalmente estas materias son de competencia de los órganos de defensa de la libre competencia cuando a) se está en presencia de una empresa o persona con poder de mercado y que utilice los privilegios que emanan de dicho derecho de propiedad industrial para abusar del mismo, con la finalidad de entorpecer la libre competencia; b) también lo son cuando se trate de actos que constituyan clara e inequívocamente una competencia desleal que afecte a la libre competencia, en general, como Bien jurídico protegido por este Decreto Ley. La comisión reconoce expresamente como criterio cuando “el dominante en un mercado determinado inscribiera la marca de un potencial competidor extranjero que quisiere instalarse en Chile, estableciendo de esta manera una barrera de entrada”.

En el caso Dakota S.A., contra de Comercial y Distribuidora Pé y Pé Ltda. y otros (2005), Sentencia Nº 23 del TDLC, no hay acto contrario a la libre competencia porque la denunciada no tiene posición dominante. Adicionalmente, había demandas de nulidad pendientes ante el DPI. En Motorrad Ltda. contra Classic Motos Ltda. (2007), Sentencia Nº 54/2007, el TDLC reitera que los requisitos copulativos para sancionar conforme al artículo 3º letra c) del D.L. Nº 211 son: a) Que se haya cometido actos de competencia desleal; y b) Que dichos actos tengan por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. En la Sentencia Nº 58, Ricardo Rodríguez y Cía Ltda en contra Epson Chile Ltda. (2007) el TDLC señaló que la publicidad engañosa no es contraria a la libre competencia porque el denunciado no tiene posición dominante. En el fallo de Knop Ltda. contra Lab. Maver Ltda. (2007), Sentencia Nº 59 del TDLC, relativo al producto PaltoMiel, se rechaza la demanda ya que la denunciada no tenía posición dominante ni podría haberla alcanzado con su conducta, si bien reconoce conducta de competencia desleal. En la causa Comercial e Importadora Audio Música S.A. contra Ariel Lagas Canales (2008), (marca EMINENTE), Sentencia Nº 68, el TDLC rechazó la demanda ya que señaló que si bien es competente para conocer y juzgar casos en los que pueda haberse utilizado una marca registrada como barrera a la entrada de legítimos competidores con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, el demandante no alegó que las conductas imputadas fueron ejecutadas con dicho objeto, ni puede deducirse tal circunstancia de los hechos de la causa.

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2) Abuso del derecho. Al igual que con la definición de posición dominante, se pueden escribir verdaderos tratados para intentar definir qué constituye una conducta abusiva. Sin embargo, está conteste la doctrina y la jurisprudencia que la legislación sanciona los abusos de posición dominante, pero no la existencia de ella. En suma, es preciso determinar los criterios para diferenciar uso y abuso, o en otras palabras, qué conductas constituyen el ejercicio legítimo de un derecho y cuáles un ejercicio abusivo del mismo. Para la elaboración de dichos límites, la jurisprudencia tiene un gran nivel de discrecionalidad. El abuso del derecho ha generado controversia entre los civilistas, pero cada vez está más asentada su presencia y en materia de libre competencia ha sido consagrado legalmente al sancionarse el abuso de una posición dominante, sin que sea definido sin embargo, qué se entiende por tal abuso125. En consecuencia, aún cuando no estemos en condiciones de proponer una definición que concite consenso, creemos que existen ciertos elementos que pueden constituir dicho abuso y que generan relativo consenso, tales como la existencia de una adecuación formal a la norma legal, pero cuyo ejercicio repugna contra la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. En definitiva, se trasciende la literalidad del ejercicio del derecho conforme está descrito en la norma jurídica, para analizar si la intención de quién lo ejerce o el objetivo perseguido, se ajusta a los fines generales del Derecho126. En vista de la importancia de la finalidad perseguida y como un modo de limitar la discrecionalidad del juez, es relevante que quien ejerce el derecho de modo abusivo, lo haga con plena conciencia del fin perseguido, es decir con dolo, aún cuando el dolo puede nacer con posterioridad al inicio de la acción, si advierte de la falta de legitimidad de su conducta con fecha posterior y persevera en ella. Un concepto estrechamente asociado al anterior, es el fraude a la ley, de tan difícil elaboración como el abuso del derecho, y que podría resumirse como “obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido”127. En este ambiente de incertidumbre trataremos de encontrar criterios que puedan ser útiles para discernir el ejercicio legítimo de los derechos de PI, donde las autoridades de libre competencia en principio no debieran intervenir, del ejercicio abusivo de los mismos, donde sí están llamadas a intervenir.

125 VALDÉS (2006), p.555. señala que el abuso de posición dominante por regla general no es un abuso del derecho, sino de una situación fáctica, a saber, la posición dominante. Excepcionalmente, dicho abuso puede ser un abuso del derecho, cuando se ha otorgado un “monopolio de privilegio”. El autor clasifica a los derechos de PI como un “monopolio de privilegio”. 126 VALDÉS (2006), pp. 554-555. “La voz “abuso” da cuenta del empleo impropio, inmoderado o injusto que se realiza de algo.” El autor clasifica estos abusos en aquellos contra la naturaleza de una cosa, contra la naturaleza del agente que emplea la cosa y contra Derecho. 127

Paulus, comentando la Ley Cinciam . (Digesto 1, 3, 29).

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3) EJERCICIO LEGÍTIMO DEL DERECHO. A. Ejercicio de acciones judiciales. i. Persecución de infracciones. Como todo derecho de propiedad, los derechos de PI se ejercen excluyendo a otros del uso y goce de la propiedad intelectual otorgada. Dichas acciones por regla general, no pueden ser estimadas conductas exclusorias que atenten contra la libre competencia, ya que se están ejerciendo para los fines que fueron concebidas. De este modo, en numerosas ocasiones, las comisiones antimonopolios y el TDLC se declararon incompetentes o absolvieron al titular del derecho de PI que ejerció acciones contra quienes infringieron sus derechos, o razonablemente dicho titular estimó que había una infracción, aún cuando en realidad no la había128. Un criterio similar siguieron las comisiones cuando para poder determinar si la conducta era abusiva o no, requería conocer el alcance del derecho comprometido, cuestión que excedía a su competencia129.

Editora Jurídica Manuel Montt S.A. contra Editorial Jurídica de Chile (1997), Resolución Nº 490 de la Comisión Resolutiva que confirma Dictamen Nº 1007. Editorial Jurídica Manuel Montt denuncia a Editorial Jurídica de Chile por querella criminal que ésta presentó en contra de la denunciante por presunto plagio de códigos. La Comisión señaló que el ejercicio de la acción de Editorial Jurídica de Chile no es más que el ejercicio del derecho que la ley le confiere al autor cuando considere violado su derecho de propiedad. Denuncia de Rafel Abudba Saini en contra de Sociedad Chilena del Derecho de Autor (2001), Dictamen Nº 1175 de la Comisión Preventiva Central: Disquera Bilboard reclama una supuesta conducta contraria a la libre competencia de la SCD quien presentó demanda ejecutiva para exigir el pago de derechos impagos por difusión de música en una tienda de la disquera. Se declara que la controversia es ajena a la competencia de la Comisión atendido que la materia ha sido sometida al conocimiento previo de un tribunal civil, pero la razón de fondo pareciera estar relacionada con el hecho que la conducta se refiere al ejercicio de una acción civil destinada a obtener el cumplimiento de una obligación. Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLE S.A. (2002), Resolución Nº 649 de la Comisión Resolutiva que confirma Dictamen Nº 1162: Unimarc lanza un look alike del Nescafé de Nestlé. Nestlé se querella por infracción a la ley de Propiedad Industrial y Unimarc contraataca denunciando ante las comisiones antimonopolios. Las comisiones resolvieron que la conducta de Nestlé no es abusiva y busca proteger su Propiedad Industrial.

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129 Consulta de Patricio J. Olivares Dueñas sobre comercialización de películas en formato DVD (2000), Dictamen Nº 1115 de la Comisión Preventiva Central. La empresa FIXION consulta sobre legitimidad en la importación y comercialización de películas en formato DVD. La Comisión señala que el “sentido y alcance del derecho de autor sobre las obras cinematográficas (…) importa interpretar las normas de la legislación vigente relativas a la Propiedad Intelectual y determinar cómo tal legislación se aplica a la eventual comercialización en Chile, por la empresa “FIXION”, de películas de cine en formatos DVD-VIDEO”, cuestión que corresponde a los organismos establecidos en la Ley Nº 17.336. Laboratorios Recalcine S.A., Recalcine contra Merck & Co. Inc., Merck (2002), Resolución Nº 645 de la Comisión Resolutiva que confirma dictamen Nº 1194. Laboratorios Recalcine, que comercializa “APEPLUS”, que contiene el principio activo “FINASTERIDE”, denuncia a Merck & Co. por el envío de una carta de advertencia fundada en que tendría patentado dicho principio activo. La denunciante alega que se trataría de un compuesto genérico no patentable. La Comisión señala que, aún cuando es competente para conocer materias de propiedad industrial que entorpezcan la libre competencia, en este caso habría cuestiones previas que resolver (sentido y alcance de la patente), que la inhiben.

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Por otra parte, nuestra jurisprudencia antimonopolios, por regla general130 se ha manifestado reticente a convertirse en una especie de sede jurisdiccional alternativa donde los titulares puedan ejercer acciones de PI o de competencia desleal –si se carece de derechos de PI– contra potenciales infractores, cuando dichas conductas no tienen una aptitud para excluir al titular de la PI del mercado131. 130 Una excepción a esta regla lo podría constituir los casos de marcas propias, y en particular la Sentencia Nº 24/2005, Demanda de Laboratorio Knop Ltda. en contra de Farmacias Ahumada S.A. y otros, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que sancionó a FASA por la imitación del jarabe PALTOMIEL. Sin embargo, no es una excepción propiamente tal, porque en dicha ocasión FASA habría dejado de comprar PALTOMIEL a Knop cuando éste reclamó de la imitación de su producto, de modo tal que habría existido una exclusión. De un modo abstracto, la Sentencia Nº 9/2004 del TDLC, Consulta de AGIP A.G sobre conducta de Supermercados Líder en perjuicio de proveedor y consumidores en general, deja abierta la posibilidad que la imitación de los supermercados de las marcas de sus proveedores podría ser un atentado a la libre competencia, pero no adopta ningún pronunciamiento concreto en dicha causa. 131 Sara Lee Corporation y Raycass S.A., Sara Lee, Raycass contra Tejidos Caffarena S.A., Industrial y Comercial Zañartu S.A., Karmy y Compañia S.A.C. y Textiles Panter Limitada, Caffarena y otros (1994), Resolución Nº 407 de la Comisión Resolutiva que confirma el Dictamen Nº 891 de la Comisión Preventiva Central de fecha 14 de enero de 1994: Sara Lee Corporation y su subsidiaria Raycass S.A. denuncian a Tejidos Caffarena y otros por la comercialización de pantys en envases o presentaciones comerciales similares a los suyos, en términos tales que inducen o pueden eventualmente inducir a confusión al público consumidor en cuanto a los bienes que adquieren y su procedencia. Las comisiones señalaron que si no existen diseños industriales sobre los que reclamar exclusividad, tampoco puede reclamarse dicha exclusividad ante órganos antimonopolios, por lo que no es competente para conocer de la denuncia. Bishara e Hijo Cía. Ltda., Bishara contra Productos Autoadhesivos Fixo S.A. (2001), Resolución Nº 598 de la Comisión Resolutiva que confirma Dictamen Nº 1145 de la Comisión Preventiva Central. Bishara e Hijo Cía. Ltda denuncia a Productos Autoadhesivos Fixo S.A. por la comercialización de curitas autoadhesivas con la marca mixta “FIXOBAND”, cuyo diseño es de características muy similares a las de la marca mixta “SANTICAS” de la denunciante. Se acogió la excepción de incompetencia alegada por la denunciada dada la existencia de normas de aplicación directa e inmediata (Ley Nº 19.039). Cabe destacar que previo a la denuncia se había sobreseído la querella criminal de la denunciante por los mismos hechos y durante la tramitación de la denuncia, se rechazó la marca mixta “FIXOBAND”, modificando la denunciada la presentación visual de sus productos. Calvin Klein Trademark Trust, Calvin Klein contra Michelangelo S.A.C.I., Michelangelo (2002), Resolución Nº 643 de la Comisión Resolutiva que revoca Dictamen Nº 1156. Calvin Klein denuncia a Michelangelo S.A.C.I. por inscribir y usar en forma ilegítima la marca de ropa y lencería Calvin Klein en Chile. En un principio, la Comisión Preventiva Central acogió la denuncia, pero luego fue revocada por la CR quien señala que los hechos denunciados no son arbitrios que tengan por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia siendo materias propias de otros estamentos. Además, consideró que el uso de la marca comercial por quien era a la época de ocurrencia de los hechos su dueño, “no constituye un atentado a la libre competencia, sino por el contrario, constituye una expresión propia del derecho de dominio o propiedad de que era titular”. En este caso es importante señalar que en la parte considerativa de la resolución se hace presente que los hechos ya habían sido sancionados por los organismos competentes ya que “que ha cancelado las marcas que tenía registradas a su nombre Michelangelo, zanjando así la controversia marcaria que existía sobre ellas y despejándose las aprensiones de la denunciante en cuanto al uso de su marca comercial”. Es importante constatar que el fallo del DPI ocurrió con posterioridad al Dictamen 1156 de la CPC, pero antes de la Resolución 643. Demanda de Pisquera Los Nichos contra Compañía Pisquera de Chile S.A. (2008), Sentencia Nº71/2008. El TDLC acogió la excepción de incompetencia opuesta por la demandada, reiterando que carece de competencia para resolver controversias relativas a Propiedad Industrial cuando no se alega la existencia de hechos que puedan constituir una amenaza para la libre competencia. En el caso concreto, la demandante alegaba del uso marcario o promocional que hacía la demandada de las expresiones “RIGOBERTO RODRIGUEZ RODRIGUEZ” y “DON RIGOBERTO”. Otros casos pertinentes son Knop Ltda. contra Lab. Maver Ltda. (2007), Sentencia Nº 59 del TDLC y las sentencias dictadas a raíz de los casos Bayer en contra Lab. Maver Ltda. Sentencia Nº 60(2007) y Bayer Healthcare LLC contra Laboratorio Maver Ltda. y Otro (2009), Sentencia Nº 84 del TDLC.

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Cabe hacer presente sin embargo, que la actual ley de competencia desleal contempla como actos de competencia desleal el aprovechamiento de la reputación ajena a través de la confusión de signos distintivos, los cuales pueden estar o no estar protegidos por derechos de PI, de tal modo que es posible concebir demandas por infracciones de PI que constituyan actos de competencia desleal sancionables por el TDLC, si éstas tienen por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante132. ii. Ejercicio abusivo de acciones judiciales. A pesar que en muchas ocasiones las autoridades antimonopolios han estimado que el titular del derecho de PI ha ejercido legítimamente sus derechos, hay otras ocasiones en donde los ha sancionado, por estimar que ha habido un ejercicio abusivo de acciones judiciales. Si bien el ejercicio abusivo de acciones no es una prerrogativa exclusiva de los titulares de PI, hay una alta incidencia de estos casos, por lo que intentaremos rescatar algunos elementos que ha establecido el TDLC para discernir un caso de otro. Hay dos casos, cuyas sentencias fueron dictadas con sólo una semana de diferencia, que permiten elaborar algunos criterios para determinar si hay ejercicio legítimo de derechos o abuso de dicho ejercicio. La Sentencia 46/2006 del TDLC, de fecha 28 de noviembre de 2006, absolvió a Laboratorio Novartis Chile S.A. (Novartis) de una demanda interpuesta por Laboratorios Recalcine S.A.133. Por el contrario, la Sentencia 47/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006, donde el TDLC condenó a Sociedad Sal Punta Lobos S.A. (SPL) por ejercicio abusivo de acciones judiciales en contra de Compañía Minera Cordillera S.A. (Cordillera)134.

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Artículos 4° letra a) de la Ley Nº 20.169 y 3° letra c) del D.L. Nº 211.

Novartis era titular de una patente de invención sobre un principio activo utilizado en un medicamento denominado GLIVEC destinado al tratamiento de la leucemia. Laboratorios Recalcine (“Recalcine”) solicitó el registro sanitario de un medicamento para el tratamiento de la leucemia denominado ZEITE. Novartis estimó que ZEITE infringía su patente y demandó a Recalcine por tal infracción. Dichas acciones fueron desechadas, pero durante la tramitación de los juicios se dictaron medidas que tuvieron como efecto retrasar la obtención del registro sanitario de Recalcine por 14 meses. Asimismo, Novartis demandó a Recalcine por utilización de información confidencial referente a estudios clínicos de Novartis relativos a GLIVEC. Dichos recursos también fueron desechados y no produjeron efecto en la tramitación del registro sanitario de ZEITE. Recalcine demandó a Novartis ante el TDLC por atentar contra la libre competencia por la interposición abusiva de acciones judiciales con el objeto de erigir barreras artificiales a la entrada del producto ZEITE, a fin de mantener la posición dominante de la que gozaba GLIVEC. 133

134 Compañía Minera Cordillera S.A. (Cordillera) pretendía utilizar el Puerto de Patache para embarcar sal, cuestión que a la sazón sólo hacía SPL por su puerto de Patillos. Para estos efectos, Cordillera celebró una promesa para adquirir el Puerto de Patache de propiedad de Endesa, pero SPL a través de una serie de acciones judiciales, entre las cuales obtuvo una medida precautoria, impedía que la transacción se pudiera concretar, lo que motivó la interposición de una demanda de Cordillera y un requerimiento de la FNE.

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1. Límite del derecho a petición. Orden Público y Libre Competencia. En la Sentencia Nº 47 el TDLC fue enfático en sostener que “Los derechos de acción y petición –por discrecional que pueda ser su ejercicio– no comprenden la facultad de su titular de infringir la libre competencia.” Los derechos subjetivos tienen “(…) como límite natural a su ejercicio el respeto a los derechos de otras personas y al orden público que resguarda el interés general. El D.L. Nº 211 es precisamente una de las fronteras que el ordenamiento jurídico reconoce al ejercicio de los derechos, de manera que la conducta que lo infringe no puede ser considerada –al mismo tiempo– un derecho y una infracción.”135 En consecuencia, “las acciones y peticiones –en principio legítimas– pueden ser constitutivas de infracciones(…) cuando tengan por inequívoca finalidad136 impedir, restringir o entorpecer la libre competencia”.137 El TDLC reconoce en ambos fallos la competencia de cada órgano jurisdiccional para conocer y fallar las acciones que se la han interpuesto y en consecuencia declara que no le corresponde pronunciarse sobre dichas acciones en particular, sino que analizar el conjunto de dichas acciones para determinar si la intención del demandante es la legítima defensa de un derecho o sus intereses o por el contrario, utilizar los procedimientos judiciales como una estrategia para erigir una barrera artificial a la entrada de un competidor atentando de ese modo contra la libre competencia138. 2. ¿Cómo determinar si hay legítima defensa de derechos y/o intereses o la creación de una barrera a la entrada que atenta contra la libre competencia? Si se realiza un paralelo entre las conductas de Novartis y Sal Punta Lobos, es posible advertir ciertas similitudes que permiten descartar ciertos elementos. 2.1 Resultados judiciales de las acciones interpuestas y sus efectos en el mercado. Si bien el rechazo de las acciones judiciales interpuestas puede ser un elemento relevante para determinar si éstas fueron abusivas, su rechazo no significa necesariamente que éstas hayan sido abusivas. Por el contrario, la inexistencia de una sentencia de término que las rechace, tampoco implica necesariamente que éstas no sean abusivas139. En estos casos, el TDLC no ponderó como un ele-

Requerimiento de la Fiscalia Nacional Económica contra Sociedad Punta de Lobos S.A. (2006) Sentencia Nº 47, Considerando 85º, del TDLC. 136 Subrayado es nuestro. 137 Sentencia Nº 47 cit. Considerando 86º. 135

Sentencia Nº 47 cit. (2006) Considerandos 87º y ss. y Sentencia Nº 46, Demanda de Recalcine S.A contra Novartis Chile S.A. (2006) Considerandos 9º a 11º del TDLC.

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139 En el caso de Novartis, todas las acciones judiciales interpuestas fueron rechazadas. Por el contrario, en el caso de SPL, hubo varias acciones que habían sido rechazadas, pero otras tantas se encontraban pendientes hasta el momento en que SPL y Cordillera alcanzaron un avenimiento.

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mento determinante para sancionar, el resultado particular de cada acción ante el órgano competente correspondiente140. Por otra parte, en ambos casos las acciones judiciales interpuestas por los demandados produjeron un retraso en el ingreso de un competidor que podía desafiar la posición dominante del demandado,141 lo que no fue un elemento determinante para condenar o absolver, aún cuando sí tuvo incidencia para determinar el monto de la multa en el caso de SPL. 2.2 Incoherencia de las acciones deducidas. Este es el elemento fundamental que diferencia a Novartis de SPL, en virtud del cual Novartis es absuelta y SPL condenada. El TDLC estimó en el caso de Novartis, que si bien las acciones por infracción de patente fueron rechazadas, Novartis tuvo una duda razonable al momento de interponer su acción respecto de si su patente efectivamente estaba siendo infringida.142 Por el contrario, en el caso de SPL, el TDLC analizó en detalle las inconsistencias y contradicciones en que incurría SPL al defender su conducta, concluyendo que “en el conjunto de acciones interpuestas, SPL mantuvo simultáneamente intereses contradictorios ante distintos tribunales, evidenciando con ello su real objetivo de emplear los respectivos procedimientos como una herramienta anticompetitiva”,143 de tal forma que “resulta inequívoco que, mediante el conjun140 El criterio anterior no es pacífico. La Corte Suprema el 30 de julio de 2002, en la causa Ingeniería y Construcción Ricardo Rodríguez y Compañía LTDA con Seiko Epson Corporation; Epson Chile SA., revocó la Resolución 637 de la CR que estimó como un abuso en el ejercicio de acciones judiciales, entorpecer la comercialización de productos por parte de la denunciante, sin que se hubiera acreditado la falsedad de los mismos. La denunciada no pudo demostrar que efectivamente estaba persiguiendo falsificaciones en vez de impedir importaciones paralelas y la CR consideró que la probabilidad mayor recaía en que los productos de la denunciante fueran legítimos. La Corte Suprema al revocar el fallo, señaló en sus considerandos 5º y 7º: (…) el ejercicio de acciones jurisdiccionales y administrativas, que han intentado impedir el ingreso de los productos importados por la denunciante alegando la falsedad o falsificación de los mismos, denota seriedad de quienes han actuado de dicha manera, pues lo han efectuado a través de los mecanismos que la ley entrega para defender sus legítimos intereses. Así, la circunstancia de encontrarse en tramitación el juicio criminal debiera, por sí sola, llevar al rechazo de la denuncia, la que podría intentarse tan sólo si en aquél se lograre un sobreseimiento definitivo o una sentencia de absolución, para el denunciante de autos, y de donde surgiere que se hizo un abuso de las diversas acciones y del derecho mismo.” 141

En un caso, 14 meses (Recalcine), y en el otro, al menos 3 años y 8 meses (Cordillera).

Por otra parte, otras acciones interpuestas por Novartis con posterioridad al rechazo de su demanda de infracción de patentes, no se amparaban en una infracción a su patente sino a la vulneración del deber de confidencialidad del ISP sobre los estudios clínicos de Novartis y su derecho de propiedad sobre los mismos, de tal forma que no habían inconsistencias lógicas o interposición contumaz de acciones judiciales sobre hechos donde ya había un rechazo previo que hicieran acreedor a Novartis de una sanción. 142

143 Sentencia Nº 47 cit. (2006) Considerando 90º. En efecto, SPL sostuvo que su interés en Patache radicaba en que Patillos estaba operando a plena capacidad y necesitaba un acceso rápido a un segundo puerto para poder abastecer adecuadamente su creciente demanda por sal Sin embargo, el TDLC observó que las acciones interpuestas no eran todas conducentes a tal fin, porque si bien algunas de ellas buscaban obtener la adjudicación forzada de Patache a SPL; otras buscaban la declaración de caducidad de la concesión portuaria o la nulidad del decreto que autorizaba al puerto Patache para embarcar sal.

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to de acciones mencionadas, SPL perseguía impedir que este puerto fuera habilitado por otro interesado para embarcar sal, manteniendo así, en forma artificial, su posición dominante en el mercado e infringiendo abiertamente lo preceptuado en el artículo 3º del D.L. Nº 211”.144 La exigencia de una finalidad inequívoca de la conducta para impedir que ingrese un competidor al mercado ha sido refrendado en fallos posteriores.145 Por su parte, la Ley Nº 20.169 que regula la Competencia Desleal estableció en su artículo 4 letra g) que se considerarán como actos de competencia desleal: “g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado”. Dicha consagración legal expande el ámbito de los fallos comentados en este artículo, por cuanto la única diferencia sustantiva entre dicho texto legal y la normativa de defensa de la libre competencia, es la existencia de posición dominante, de tal forma que en aquellos casos en que la parte que abuse de las acciones judiciales carezca de poder de mercado, será el juez civil quien decida el asunto. B. Precios monopólicos. Dentro de los potenciales abusos de posición dominante que reconoce la doctrina y la jurisprudencia, se encuentra el cobro de precios monopólicos o abusivos. Sin embargo, en el caso de la concesión de patentes de invención, no procede sancionar por este concepto. En efecto, la patente de invención es un derecho exclusivo temporal que tiene por objeto premiar la invención y recuperar los costos fijos asociados a ella. A mayor genialidad de la invención, mayor poder de mercado que otorga la patente, de tal modo que excepcionalmente, algunas patentes conferirán un monopolio a su titular y como tal, éste podrá cobrar precios monopólicos, pero dichos precios son la manifestación del ejercicio legítimo de un derecho. Sólo excepcionalmente y por las causales legales establecidas en el artículo 51 Nº 2 de la Ley Nº 19.039, se le permite a la autoridad competente relajar este principio. Al efecto, cabe destacar lo señalado por el informe conjunto de la DOJ y FTC de los Estados Unidos, “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition”,146 que señala que la sola explotación de poder monopólico, incluyendo el cobro de precios monopólicos a través de la utilización de una posición dominante obtenida legalmente, no es una infrac-

Sentencia Nº 47 cit. (2006) Considerando 95º. Requerimiento de la FNE en contra de Compañía Chilena de Fósforos S.A. (2009), Sentencia Nº 90, 14 de diciembre de 2009, TDLC: “Septuagésimo sexto: Que, tal como lo ha resuelto con anterioridad este Tribunal (Sentencia Nº 47 de 2006 y Sentencia Nº 83 de 2009), para determinar si la interposición de diversas acciones configuran un atentado a la libre competencia, es preciso dilucidar, entre otras cosas, si las mismas tuvieron por finalidad inequívoca impedir, restringir o entorpecer la entrada de competidores al mercado, y si dichas acciones no tenían una utilidad distinta a la de impedir la entrada de competidores al mercado;”

144 145

U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007).

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ción a la legislación de libre competencia.147 A mayor abundamiento el informe cita al juez Posner, quien identifica entre los medios legítimos para obtener una posición dominante, la innovación protegida con derechos de PI.148 C. Fijación de estándares (“standard setting”) ¿Es posible considerar a los derechos de PI como una facilidad esencial? Según cómo se resuelva esta consulta puede haber graves repercusiones para la protección del sistema de PI y las señales para invertir en innovación. La evolución de esta materia ha estado ligada a la fijación de estándares en distintas industrias, que para ser cumplidos requieren utilizar derechos de PI de terceros. Numerosas industrias han creado organismos de normalización, comúnmente integrados por miembros de la propia industria, que acuerdan estándares que permiten el desarrollo de diversos productos y tecnologías.149 Los organismos de normalización, por regla general buscan adoptar estándares que no requieran patentes u otros derechos de PI que dificulten su adopción,150 o en lo posible, que los titulares de dichos derechos ofrezcan licencias gratuitas para la utilización de dichos derechos. En ocasiones sin embargo, lo anterior no es posible. En esos casos, el organismo exige que los miembros de la organización ofrezcan licencias bajo condiciones justas, razonables y no discriminatorias (FRAND)151 respecto de las patentes que ha declarado esenciales para la operación del estándar. En la medida que los usuarios del estándar cumplen con los términos de la licencia FRAND, el titular de la patente se encuentra impedido de interponer medidas precautorias o ejercer sus derechos de PI en contra de ellos.152

147 Al respecto cita la Supreme Court decision Verizon Communication Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko LLP (2004).

Ob. Cit. p. 16, Posner (2000),“As Judge Posner explained, it is not a violation of [the antitrust] laws to acquire a monopoly by lawful means, and those means include innovation protected from competition by the intellectual property laws.”

148

Algunos ejemplos de estándares adoptados son GSM para teléfonos móviles, WCDMA (Third Generation Wireless), Blue Tooth, Wi-fi, Wi-Max (4th Generation Wireless), IP-Internet Protocol, VHSVideotape, DVD, FAX. Myers (2009), p. 94. 149

150 Para ello, los integrantes del organismo de normalización emiten declaraciones en cuanto a que el estándar adoptado no infringe sus derechos de PI. 151 Sigla en inglés. Fair, reasonable and non-discriminatory. Myers (2009), sostiene con cierta ironía que FRAND ”is whatever the parties agree to, with or without litigation”. p. 98. 152 Agé, Métier, Haft y Hahn (2009). La Corte Suprema Federal alemana en Standard- Spundfass (2004), confirmó que el dueño de una patente podía verse impedido de demandar perjuicios, si estando obligado a otorgar una licencia respecto de una patente esencial para un estándar, no lo hacía, en circunstancias que el infractor estaba dispuesto a contratar la licencia. La sentencia anterior no significa sin embargo, que el dueño de la patente se vea impedido de ejercer sus derechos si un usuario estima que son excesivas las condiciones de la patente ofrecidas en términos no discriminatorios a varios licenciatarios, quienes ya la han tomado, y en consecuencia, utiliza el estándar sin pagar regalías. El mismo tribunal, en el caso Orange Book Standard (2009) estableció ciertos criterios donde el dueño de la patente debe ofrecerla de modo no discriminatorio, y el posible licenciatario debe pedirla y se debe comportar como si se la hubieran concedido, pagando por consignación las regalías para alegar la defensa. Ver Künzel (2009), p. 45.

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Existen incentivos para que los miembros de la industria participen en estos organismos que acuerdan estándares, porque tendrán conocimiento de las normas que se van a aprobar y en consecuencia, mejores posibilidades de lanzar sus productos más rápido al mercado. Por otra parte, si la tecnología de una determinada empresa no se constituye en estándar y se adopta como estándar una tecnología rival incompatible, se arriesga perder la inversión.153 Existen efectos de red (network effects) que le dan mayor valor a un producto en la medida que más consumidores lo tienen (por ejemplo el teléfono), de tal modo que una vez adoptado un estándar, pueden haber serios costos de cambio si el estándar ya ha penetrado el mercado. Ha habido casos donde se ha sancionado al titular de patentes cuando se adopta un estándar y uno de los miembros del organismo de normalización, a pesar de haber declarado que no había patentes infringidas, luego revela la existencia de patentes infringidas e intenta perseguir a quienes utilicen dicho estándar sin pagar regalías.154 Atendido que en estos casos las compañías sancionadas cometieron un fraude en sus declaraciones, lo que pudo ser relevante para la adopción del estándar, el posterior ejercicio de sus derechos contenía un vicio que impedía sostener que se trataba de un mero ejercicio legítimo, por lo que siguiendo los criterios que se han sostenido en este artículo, de haber una posición dominante, se habrían cumplido los dos requisitos copulativos para perseguir la conducta como una infracción a la libre competencia. Distinta es la situación en los casos en contra de una empresa llamada Rambus, donde el titular de las patentes no ocultó información.155 Desde el año 2000 a la fecha han existido una seguidilla de casos relacionados con Rambus, incluyen-

153

Por ejemplo Betamax vs VHS.

In the Matter of Dell Computer Corporation (1996), la Federal Trade Commission sancionó a Dell al estimar que Dell cometió fraude al no revelar estas patentes (“patent misuse”). Una situación similar fue resuelta en la Corte de Distrito de la Haya, Holanda, en contra de Phillips, donde Phillips, que participó en la determinación de los estándares para la tecnología JPEG, intentó ejercer sus acciones en virtud de sus patentes de invención en contra de LG, a pesar que estaba obligado a declarar dichas patentes como esenciales y a aceptar licencias bajo condiciones FRAND. LG Electronics vs Phillips (11 de junio de 2007). Un resumen de este caso es posible encontrarlo en Agé, Métier, Haft y Hahn (2009). pp. 86 y ss.

154

La empresa Rambus, productora de microchips y dueña de varias patentes utilizadas en los estándares de memoria RAM en computadores, fue invitada a principios de los 90 a participar en el organismo de normalización de la industria denominado JEDEC (Joint Electron Device Engineering Council). Sin embargo, Rambus no estaba dispuesta a otorgar licencias sobre sus patentes en terminos “FRAND” como lo requería JEDEC y se retiró en 1995. A la fecha se discutían los estándares de la tecnología SDRAM en el JEDEC, cuestión que era de público conocimiento, y Rambus presentó varias solicitudes relacionadas con la tecnología. Una vez adoptado el estándar, Rambus demandó por infracción de patentes a quienes no le pagaran regalías en los términos exigidos por Rambus. Infineon, empresa demandada que se negó a pagar, se defendió alegando mala fe (fraud) de Rambus y prevaleció en primera instancia, pero luego la Corte de Apelaciones Federal revocó el fallo. 155

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do un juicio interpuesto por la FTC156 y otro por la Comisión Europea157 en contra de Rambus en los cuales en algunos casos Rambus ha prevalecido y en otros sus oponentes. Resultado de lo anterior, Rambus ha visto limitada su pretensión de ejercer en plenitud sus derechos sobre las patentes en cuestión,158 aún cuando no hay un pronunciamiento categórico de que haya violado normas de libre competencia, ya que muchos de los fallos en su contra luego fueron revocados. El 24 de marzo de 2004 la Comisión Europea estimó que Microsoft Corporation abusó de su posición dominante por la negativa de entregar información sobre la interoperabilidad de sus sistemas operativos para servidores a Sun Microsystems y otros competidores. La Comisión estimó que dicha información era tan importante que la negativa de Microsoft implicaba un riesgo de eliminar a la competencia.159 El conflicto entre la PI y la Libre Competencia se produce porque dicha información constituye un secreto industrial que Microsoft tiene derecho a no revelar,160 sin embargo, atendidos los riesgos para la competencia y el desarrollo de futuros productos que fueran compatibles con los protocolos de Microsoft, los cuales se estimaban indispensables, la Comisión fue de la opinión de limitar los derechos de PI de Microsoft y permitir el acceso a competidores a dicha información.161 En IMS Health,162 la Corte Europea de Justicia falló a favor del titular de los derechos de PI. IMS Health era titular de una base de datos denominada “1860 brick structure”, muy popular en la industria. NDC Health Corporation utilizó la base de datos de IMS Health y cuando fue demandada alegó en su defensa que la base de datos en cuestión era un estándar de la industria porque los clientes no aceptarían que la información se entregase de un modo distinto, de modo que la demanda de IMS Health constituía un abuso de posición dominante. La Corte rechazó la defensa de NDC Health y de paso estableció los criterios copulativos bajo los cuales una negativa a licenciar del titular de los derechos de PI podría ser considerada abusiva: a) La negativa es injustificada analizada objetivamente; b) Excluye la competencia en un mercado secundario; c) Previene la creación de un nuevo producto; y

156

In the Matter of Rambus (2006), Federal Trade Commission.

En julio de 2007, la Comisión Europea comenzó una investigación antimonopolios en contra de Rambus, por estimar que intencionalmente indujo a error con motivo de la adopción de estándares en relación con sus patentes. Con fecha posterior, Rambus y la Comisión han intentado un avenimiento. Un resumen de los compromisos propuestos ha sido publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 12 de Junio de 2009. 157

158 En febrero de 2007 la U.S. Federal Trade Commission limitó los royalties máximos que Rambus podía cobrar a los fabricantes de dynamic random access memory (DRAM).

COMMISSION DECISION of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty, Microsoft Corporation v. Sun Microsystems, Inc. (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), European Commission. 159

160

Ibid. Párrafo 190.

161

Ibid. Nota al margen Nº 546.

162

Health IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG (2004), ECJ.

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d) La licencia es esencial para el nuevo producto. Las Guidelines de Canada Competition Bureau,163 por regla general estiman legítimo rehusar la licencia de un derecho de PI, aún cuando sea un estándar, sin embargo, estima posible forzar dicha licencia, si la negativa afecta negativamente un mercado relevante que es diferente o significativamente mayor que el mercado relevante servido por el titular del derecho de PI. Finalmente en Francia, la Corte de Casación164 revocó un fallo del Conseil de la Concurrence y de la Corte de Apelaciones de Paris, que habían declarado como facilidad esencial una base de datos denominada “Presse 2000” utilizada para el manejo de información relativa a la distribución de medios de prensa.165 La Corte de Casación estimó que no se había demostrado que no fuera posible implementar soluciones alternativas económicamente razonables, aún cuando fueran menos ventajosas que “Presse 2000”.166 Este resumen de casos demuestra una vacilante evolución de la jurisprudencia comparada, que en algunas ocasiones ha estimado como un ejercicio legítimo del derecho la negativa a otorgar una licencia sobre derechos de PI que el demandante estima esenciales o que constituyen un estándar, y en otras, como una conducta abusiva contraria a la libre competencia. En nuestra opinión, en la medida en que no existe un elemento fraudulento, sino que sólo se trata de una mera negativa de otorgar una licencia, habrá un ejercicio legítimo del derecho que no requiere intervención de las autoridades de libre competencia. Los derechos de PI son un premio temporal otorgado por el legislador a la innovación, que en algunos casos excepcionales puede constituir un verdadero monopolio. Que la ley reconozca tal monopolio y que las autoridades antimonopolios lo erosionen declarando tales derechos como facilidades esenciales, parece un contrasentido que distorsiona los incentivos para innovar. Curiosamente, la mayor cantidad de estos casos se ha dado en industrias relacionadas con la computación y nuevos desarrollos tecnológicos, las que han demostrado ser tan competitivas, que no transcurre ni un lustro para que una mejor tecnología supere a la anterior y cada década aproximadamente surge un nuevo gigante que ni siquiera existía en la década anterior,167 de manera que la intervención estatal es aún más difícil de justificar. Una política laxa de otorgamiento de licencias no voluntarias puede permitir desarrollos cuantitativos más baratos sobre plataformas existentes, pero reduce los incentivos para saltos cualitativos a nuevas tecnologías.168 Por otra parte, la ley de 163

“Intellectual Property Enforcement Guidelines”, “Example 8: Refusal to License a Standard”.

164

NMPP v. MLP, Messageries Lyonnaises de Presse (2005), Corte de Casación de Francia.

La empresa NMPP negó a su competidor Messageries Lyonnaises de Presse (MLP) acceso directo al software, lo que obligaba a los clientes de MLP a transportar manualmente los datos de la base de datos de “Presse 2000” a la de MLP, lo que dificultaba la adopción de la base de datos de MLP por los mayoristas. 165

166 De hecho MLP operaba en el mercado, de tal modo que un acceso automático y directo a la base “Presse 2000” no podía estimarse como una facilidad esencial. 167

Por ejemplo, IBM, luego Microsoft y ahora Google.

La tecnología propietaria de Microsoft sobre Windows y Office posiblemente propició un desarrollo más veloz de Linux o de plataformas que operan sobre Internet, como Google.docs. 168

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defensa de la libre competencia, y en particular el D.L. Nº 211, es un ordenamiento jurídico punitivo, que participa en muchos aspectos de la naturaleza jurídica del derecho penal, y como tal, se trata de un instrumento de ultima ratio que no debe ser utilizado para regular el mercado, modificando los balances y contrapesos que ha colocado el legislador entre el fomento a la innovación protegida por los derechos de PI y el libre acceso a los bienes. Con motivo del caso en contra de Microsoft, el premio Nobel Milton Friedman, estimó que se había establecido un peligroso precedente donde se invitó al Gobierno a regular una industria muy dinámica y que se había mantenido relativamente libre de intervención estatal, cuyo resultado podría ser un menor progreso tecnológico futuro169. En Chile, aún cuando no existen casos de esta naturaleza a la fecha, en ausencia de fraude, estimamos que la simple negativa a licenciar no debe estimarse una conducta contraria a la libre competencia. El legislador se pronunció sobre las causales para otorgar una licencia no voluntaria170, y en particular, el Nº 3 del artículo 51 de la Ley Nº 19.039 ha señalado los requisitos para que un juez civil otorgue una licencia no voluntaria a una patente dependiente, exigiendo que sea un avance técnico de significación económica considerable171. 4) EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS DE PI. Finalmente nos centraremos en casos que se han estimado contrarios a la libre competencia, y donde, en la mayoría de ellos,172 es posible identificar algún tipo de fraude a la ley utilizándose los derechos de PI para objetivos que exceden su finalidad original, en virtud de lo cual es posible identificar una conducta abusiva. A. Ejercicio de derechos en virtud de registros mal concedidos a sabiendas. Friedman (1999), “Policy Forum: The Business Community’s Suicidal Impulse”: “Now we come to Silicon Valley and Microsoft. I am not going to argue about the technical aspects of whether Microsoft is guilty or not under the antitrust laws. My own views about the antitrust laws have changed greatly over time. When I started in this business, as a believer in competition, I was a great supporter of antitrust laws; I thought enforcing them was one of the few desirable things that the government could do to promote more competition. But as I watched what actually happened, I saw that, instead of promoting competition, antitrust laws tended to do exactly the opposite, because they tended, like so many government activities, to be taken over by the people they were supposed to regulate and control. And so over time I have gradually come to the conclusion that antitrust laws do far more harm than good and that we would be better off if we didn’t have them at all, if we could get rid of them. But we do have them. Under the circumstances, given that we do have antitrust laws, is it really in the self-interest of Silicon Valley to set the government on Microsoft? Your industry, the computer industry, moves so much more rapidly than the legal process, that by the time this suit is over, who knows what the shape of the industry will be. Never mind the fact that the human energy and the money that will be spent in hiring my fellow economists, as well as in other ways, would be much more productively employed in improving your products. It’s a waste! But beyond that, you will rue the day when you called in the government. From now on the computer industry, which has been very fortunate in that it has been relatively free of government intrusion, will experience a continuous increase in government regulation. Antitrust very quickly becomes regulation. Here again is a case that seems to me to illustrate the suicidal impulse of the business community.”

169

170

Artículo 51º Nº s 2 y 3 de la Ley Nº 19.039, de 1991.

Notablemente la industria de los semiconductores obtuvo que dichas patentes sólo puedan ser otorgadas para fines públicos no comerciales. Artículo 51º, Nº 3 inciso final de la Ley Nº 19.039, de 1991. 171

172

Hay algunos casos que, en nuestra opinión, no deben ser sancionados.

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La primera pregunta que cabe hacerse es si el mero hecho de solicitar el registro de una marca o de una patente de invención, a sabiendas que existe un vicio que debiera impedir su obtención, constituye un acto contrario a la libre competencia si el solicitante goza de poder dominante en el mercado en el cual solicita dicho derecho. Como ya vimos, el INAPI es el único órgano competente para otorgar o rechazar los registros y existen numerosas causales que impiden el registro de marcas y patentes o que habilitan para demandar su nulidad si éstas fueron mal concedidas. En principio, nos inclinamos a pensar que la competencia del TDLC173 está delimitada a los casos en que el actuar fraudulento produce efectos en el mercado o tiene potencialidad de producirlos y lo anterior ocurre cuando el titular de esos derechos mal habidos intenta ejercerlos excluyendo o intentando excluir a otros del mercado, de tal forma que mientras tal acción no ocurra, el asunto debiera remitirse a la exclusiva competencia del INAPI para resolver sobre la validez o nulidad del derecho. Un problema adicional radica en el análisis de fondo que debe llevar a cabo el TDLC para dirimir si hay una conducta abusiva. Básicamente los argumentos sustantivos son los mismos que debe ponderar el INAPI, aún cuando su fallo no declare la nulidad o validez del derecho concedido, sino la legitimidad o ilegitimidad de su ejercicio. Por supuesto que esta situación se presta para fallos contradictorios con el INAPI y en consecuencia, exige al TDLC ejercer esta facultad con la máxima prudencia y acoger sólo casos indubitados para evitar situaciones donde el INAPI declare válido el derecho y el TDLC sancione por su ejercicio, en especial si se tiene presente que el INAPI hace un análisis sustantivo antes de admitir a registro un derecho de Propiedad Industrial.174 a) Patentes “Patent misuse”. Obtención fraudulenta de patentes. En Estados Unidos se han reportado casos donde el titular de una patente obtenida fraudulentamente es sancionado en virtud de las leyes antimonopolios. En dichos casos no ha bastado la mera obtención de la patente, sino que se han exigido requisitos adicionales, como por ejemplo, ejercer acciones judiciales por infracción de la patente obtenida fraudulentamente para excluir a competidores. En Walker Process Equipment Inc. v Food Machinery & Chemical Corp.175 la Corte Suprema de Estados Unidos estableció los siguientes requisitos para acceder a la demanda de libre competencia: 1. El titular de la patente sabía del fraude que cometía cuando solicitó la patente, o si la adquirió con posterioridad, conocía del vicio antes de ejercer las acciones de infracción; y 173

El juez civil por competencia desleal en su caso, si no hay poder de mercado.

La misma prudencia debiera ejercer el juez civil en su ponderación de los casos de competencia desleal. 174

175

Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery Corp. (1965), US Supreme Court.

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2. Concurren todos los demás elementos de la sección 2 de la Sherman Act sobre intento de monopolización. A consecuencia de lo anterior, no basta con obtener la patente de modo fraudulento, sino también ejercer los derechos que de ella emanan en contra de terceros.176 En Brunswick Corp. v. Riegel Textile Corp.,177 el juez Posner señaló que para condenar por violación a la sección 2 de la Sherman Act, además de la obtención fraudulenta de la patente era necesario acreditar que: 1. La patente debe otorgar poder en un mercado relevante. 2. La invención no debe ser patentable.178 Si la invención era patentable, aún cuando el legítimo titular era un tercero a quien se le priva de su invención, los efectos en el mercado son neutros aún cuando dicho tercero pueda tener acciones de otra naturaleza para reclamar por la titularidad de su invención. 3. La patente debe tener apariencia de validez. Si solo la Oficina de Patentes (PTO) fue engañada, pero todos los competidores saben que es una patente anulable y actúan en consecuencia, la patente no producirá el efecto de excluir a los competidores. Una buena muestra de esa apariencia de validez consiste en ejercer acciones judiciales contra terceros por infracción de la patente, pero el juez Posner estima que éste no es el único mecanismo por el cual se le puede dar apariencia de validez a una patente y excluir a terceros. En todo caso aclara, no basta el hecho de haber pasado el examen sustantivo de la PTO para que tenga esa apariencia de validez. En una variante de los casos anteriores, la Comisión Europea sancionó a AstraZeneca con 60 millones de euros por haber obtenido fraudulentamente unas patentes suplementarias para extender la duración de su patente sobre Losec (omeprazol) y haber intentado impedir la venta de algunos medicamentos genéricos relacionados con la patente ya expirada oponiéndose a los registros sanitarios que éstos habían presentado.179 Hovenkamp (2005): “As a result, the so called Walker Process Doctrine is some times described as stating that “obtaining” a patent by fraud can violate § 2. But Walker Process itself was a patent infringement action with an antitrust counter claim and thus holds only that the enforcement attempt could violate the antitrust laws.“ En igual sentido se pronuncia el caso Nobelpharma ab, Nobelpharma Usa, inc., Per Ingvar Branemark and Institute for applied Biotechnology v. Implant innovations, Inc. (1998), United States Court of Appeals y C.R. Bard, Inc. v. M3 Systems, Inc. (1998), United States Court of Appeals. En Europa, en la causa Boehringer Ingelheim KG, Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG y otros v. Swingward Ltd and Dowelhurst Ltd. (2007), la Comisión Europea inició un procedimiento en contra de C.H. Boehringer Sohn, Ingelheim por posible “misuse of the patent system in order to exclude potential competition in the area of chronic obstructive pulmonary disease.” 176

177

Brunswick Corp. v. Riegel Textile Corp., 752 F.2d 261 (7th Cir. 1984).

178

Por ejemplo por carecer de novedad o altura inventiva.

179 COMMISSION DECISION of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement, AstraZeneca AB and the UK company AstraZeneca Plc (Case COMP/A.37.507/F3, AstraZeneca), European Commission. “(…) the present case (…) does not concern the alleged misuse of intellectual property rights, but the alleged misuse of governmental procedures.” “(…) it is not for a dominant company but for the legislator to decide which period of protection is adequate. Misleading regulators to gain longer protection acts as a disincentive to innovate and is a serious infringement of EU competition rules.”

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b) Marcas 1. Marcas genéricas Aún cuando el INAPI efectúa un examen sustantivo antes de conceder el registro de una marca, no es de extrañar que en algunas ocasiones, expresiones que son genéricas, pero relativamente desconocidas para quienes no son conocedores de una industria, sean acogidas a registro. En efecto, ha habido ocasiones en que el titular de estos registros de marcas genéricas, una vez obtenido el registro, ha enviado cartas de advertencia a sus competidores para que cesen el uso de la expresión genérica alegando derechos de propiedad sobre ella. En casos como éstos, el TDLC ha intervenido y sancionado por estimar que dicha conducta de competencia desleal tiene por objeto alcanzar una posición dominante a través del intento de privación a los competidores de términos necesarios para describir sus productos.180 Lo anterior sin embargo, no debe confundirse con el caso opuesto, donde una marca registrada ha logrado tal fama, que coloquialmente el público consumidor la reconoce como sinónimo de un término genérico, lo que en ningún caso habilita a los competidores a utilizar ese término como descriptivo del producto.181 A modo de ejemplo, podemos mencionar papel Confort en vez de papel higiénico, toalla Nova en vez de toalla de papel, Gillete en vez de hoja de afeitar, Jeep en vez de vehículo todo-terreno, Maizena o Maicena en vez de almidón de maíz,182 etc. Demanda de El Golfo Comercial S.A. contra de Capuy S.A .(2005), Sentencia Nº 30 del TDLC, por actos de competencia desleal consistentes en la creación de barreras artificiales de entrada para impedir que la competencia comercialice el producto “Kani Kama” mediante el registro como marca de esta expresión genérica. Demanda de Hemisferio Izquierdo Consultores contra don José Soler Lértora (2007), Sentencia Nº 50 del TDLC, por actos de competencia desleal consistentes en intentar impedir que los competidores utilicen el término genérico “EXECUTIVE SEARCH” registrado como marca. En este caso el TDLC señaló: “es preciso destacar que el demandado solicitó la inscripción de esa expresión a sabiendas de su carácter genérico para definir los servicios de búsqueda y selección de ejecutivos”, agregando que el registro “no ha podido tener otra finalidad que la de alcanzar una posición dominante, por la vía de impedir que sus potenciales competidores usaran el nombre genérico con que se conoce y define internacionalmente el mercado relevante de autos”. Finamente señala que “la conducta consistente en atribuirse exclusividad en el uso de términos o expresiones genéricas que describen un mercado, precisamente para identificar éste, constituye una infracción a la libre competencia, pues ello obstaculiza la comercialización de los bienes o servicios de que se trate”. 181 En Estados Unidos una marca puede ser cancelada si pierde su distintividad por convertirse en un genérico, cuestión que es altamente debatida por los costos que impone a los titulares de marcas y las arbitrariedades en que puede caer la autoridad para determinar cuándo se ha convertido la marca en un genérico (por ejemplo, qué porcentaje de la población debe usar el término como un genérico para estimar que es un genérico). En Chile, dicho estatuto no es aplicable, y por el contrario, siguiendo la tendencia de varios tratados internacionales, incluyendo el Convenio de Paris y ADPIC, nuestra jurisprudencia marcaria ha reconocido que la marca famosa merece un especial grado de protección. Ejemplos de lo anterior encontramos en la Sentencias del Departamento de Propiedad Industrial: Solicitud Nº 609.974 por la marca “Playboy”, Juan Fernando Perez y Cia. Ltda. contra Playboy Enterprises International, Inc.; Solicitud Nº 626.363, por la marca “Jumbo”, Agustín Lohse Jara contra Cencosud S.A.; y Solicitud Nº 693.254, por la marca “BMV”, BMV Industrias Eléctricas S.A. contra Bayerische Motoren Werke AG. 180

En el caso de Maicena, caratulado Elabal Limitada y Compañía de Inversiones Vilca Ltda. contra Conopco Inc. y Unilever Bestfoods Chile S.A. (2006), hubo un litigio por infracción marcaria donde el querellado se defendió demandando ante el TDLC. Finalmente las partes llegaron a avenimiento y el infractor acordó dejar de utilizar el término Maicena como sinónimo de almidón de maíz, acuerdo que fue aprobado por el TDLC.

182

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Un caso muy particular ocurrió con la expresión Telefónica. Cuando Telefónica España adquirió a la Compañía de Teléfonos de Chile (CTC), adoptó la marca TELEFÓNICA en vez de CTC. La expresión de carácter genérico no fue aceptada a registro en el Departamento de Propiedad Industrial (DPI). Telefónica CTC siguió utilizando la expresión TELEFONICA como marca, aún cuando no podía impedir que fuera utilizada también por terceros. Sin embargo, TELEFONICA DEL SUR presentó un reclamo ante CONAR183 y posteriormente un recurso de protección,184 atendido que el uso marcario de la expresión TELEFONICA constituía en los hechos una apropiación fáctica del término. Ambos reclamos fueron acogidos y la Corte de Apelaciones de Santiago ordenó a la recurrida a “(…) abstenerse de usar como marca o nombre de fantasía el concepto genérico “Telefónica” por sí solo, sin algún agregado distintivo que identifique debidamente a su empresa de las demás del mercado”.185 2. Registro de marcas ajenas. Las antiguas comisiones debieron resolver una gran cantidad de casos donde una persona que registró una marca de mala fe, luego intentó impedir que el legítimo creador de dicha marca comercializara sus productos o servicios en Chile. En la mayoría de los casos se trató de oportunistas que intentaban cobrar por el traspaso de la marca a su legítimo dueño,186 distribuidores que buscaban asegurar sus contratos de distribución187 y en algunas ocasiones, simplemente 183

Telefónica del Sur v/s CTC (1999) Rol Nº 414/99 del CONAR.

Sentencia Rol Nº 3595-99 de la Corte de Apelaciones, Telefónica del Sur S.A. contra Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A (1999). 184

185

Ibid. Resuelvo III.

Por ejemplo, Continental Airlines, Inc., y Larraín Vignola, Continental (2000), Dictamen Nº 1092 resuelto por la Comisión Preventiva Central, y Continental Airlines, Inc., y Larraín Vignola, Continental, Resolución Nº 565 confirmatoria de la Comisión Resolutiva. 186

Astra S.A. Industria e Comercio, Astra (2000), Dictamen Nº 1095 de la Comisión Preventiva Central. “Constituye un acto atentatorio contra la libre competencia la acción de impedir la comercialización en el país de los productos de una empresa fabricante, reconocida internacionalmente como dueña de la marca que los identifica, amparado en la inscripción de dicha marca en el Registro de Propiedad Industrial”. OPW Fueling Components, OPW (2000), Dictamen Nº 1110 de la Comisión Preventiva Central: Constituye un arbitrio destinado a impedir la libre importación y comercialización el envío de cartas de advertencia a potenciales compradores (clientes) para que se abstengan de adquirir los productos a personas distintas del distribuidor que registra la marca de la empresa extranjera sin el consentimiento de ésta. Compañía Distribuidora de Electrónica y Telecomunicaciones Ltda., Comdiel contra Sociedad Telecomunicaciones Alemana S.A., TCA (2000), Resolución Nº 583 bis de la Comisión Resolutiva: Caso RXS. Es conducta contraria a la libre competencia conminar a otros distribuidores que no tienen marca registrada en Chile, a no comercializar productos que ambos importan desde el extranjero. Zivi S/A Cutelaria contra Sociedad Importadora Latina Ltda. (2000), Dictamen Nº 1141 de la Comisión Preventiva Central: Caso PUNTO ROJO. El fallo señala que no interesa la nulidad o validez de la marca inscrita por la denunciada, “sino la finalidad de tal registro, realizado en este caso, para impedir la comercialización de productos marca PUNTO ROJO.” Universal S.p.A. y Vicencio y Cía Ltda. contra Importadora San Marco Ltda.(1998), Dictamen Nº 1054 de la Comisión Preventiva Central, y Universal S.p.A. y Vicencio y Cía Ltda. contra Importadora San Marco Ltda. (2000), Resolución Nº 562 de la Comisión Resolutiva: CARIOCA. Es contrario a la libre competencia inscribir marca de productos que distribuye para luego impedir que el titular de la marca en el extranjero pueda ingresar al mercado nacional. 187

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impedir el ingreso de un competidor.188 Las comisiones sancionaron la conducta desleal estimando que se erigía una barrera artificial para el ingreso al mercado, sin importar si quien la erigía tenía o no poder de mercado. En muchos de estos casos, las comisiones actuaron adelantándose a un fallo del DPI, que demoraba varios años antes de dictar sentencia en un juicio de nulidad de marcas.189 Con posterioridad el criterio cambió, y las comisiones exigieron además la existencia o potencialidad de alcanzar una posición dominante por quien llevaba a cabo la conducta desleal, lo cual quedó plasmado en la Ley Nº 19.911, y es el criterio actualmente aplicado por el TDLC.190 En todos los casos sancionados, no bastó con el registro fraudulento sino que el titular de dicho registro intentó impedir la comercialización de los productos o servicios del legítimo dueño de la marca. B. Intento de apropiación de un mercado secundario. En ciertas ocasiones, los titulares de derechos de PI han ejercido sus derechos para intentar monopolizar un mercado secundario, objetivo que escapa a la finalidad de la PI. En el famoso caso Magill,191 la Corte Europea sancionó a tres compañías de televisión que rehusaron licenciar a un editor de guías de programación de te-

188 Sociedad Nuovo Scapolo D’Oro contra Atika Ltda., Atika (1989), Resolución Nº 316 de la Comisión Resolutiva: CHIDNEO. Es contrario a la libre competencia impedir la comercialización de un producto importado mediante el registro de marca similar. El titular de la marca similar en Chile sabía de la existencia de la marca en el extranjero, porque importaba dichos productos. Carrefour contra Mackenna y Cía Ltda. y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (1998), Dictamen Nº 1040 de la Comisión Preventiva Central, y Fiscalía Nacional Económica, FNE contra Mackenna y Cía. Ltda. y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (1999), Resolución Nº 543 de la Comisión Resolutiva: Caso CARREFOUR. El registro de una marca en Chile para impedir el ingreso de una empresa extranjera al mercado, sabiendo o debiendo saber que la expresión corresponde a un posible competidor, ya que el titular de la marca en Chile está relacionado con el mercado de los supermercados, atenta contra la libre competencia. La Corte Suprema revoca la multa impuesta por la CR, pero mantiene el principio. Calzados Bibi Ltda. (2000), Dictamen Nº 1136 de la Comisión Preventiva Central, y Calzados Bibi Ltda. (2001), Resolución Nº 597 de la Comisión Resolutiva: BIBI. Es contrario a la libre competencia impedir la comercialización de productos amparados por registros marcarios en el extranjero, no obstante existir una marca similar en Chile, en la medida que se trate de productos legítimos. Colloky importó calzados BIBI hasta 1992 y en 1993 pidió BIBI COLLOKY. 189 En la causa relativa a la marca O’Neill (2003), Resolución Nº 697, quizás por el hecho que el DPI había rechazado algunas demandas de nulidad del titular extranjero en contra del dueño del registro chileno, la Comisión Resolutiva puede haber revocado el Dictamen previo Nº 1211 de la Comisión Preventiva Central, que acogía la denuncia del creador de la marca. 190 Sin perjuicio de lo cual, el criterio sustantivo del TDLC sobre la falta de legitimidad de la conducta no ha variado. En la Sentencia Nº 68 del TDLC, Comercial e Importadora Audio Música S.A. contra Ariel Lagas Canales (2008), se rechazó la demanda por no existir elementos que señalen cómo se puede alcanzar una posición dominante mediante la conducta imputada, pero a su vez señaló: “Noveno. (…), nada le impide al demandante importar en forma directa productos auténticos y originales, aun cuando la marca correspondiente esté inscrita a nombre de un tercero;”. De modo similar resuelve la Resolución Nº 21/2007 de fecha 28 de agosto de 2007, relativa a unas marcas chinas de neumáticos registradas en Chile por una importadora. 191 Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. (ITP) v. Commission of the European Communities (1995), ECJ (C -241/91 y C- 242/91).

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levisión el contenido de la parrilla programática semanal. Dicho contenido se encontraba amparado en Irlanda por derechos de autor y los canales de televisión sólo estaban dispuestos a licenciar dicha información a la prensa para su publicación diaria, pero se rehusaban a permitir la publicación de revistas que contuvieran la programación semanal. La Corte estimó que si bien la negativa de una licencia por una empresa que goza de una posición dominante no es sinónimo de abuso (Volvo), en este caso existían circunstancias extraordinarias que constituyeron tal abuso: (1) La información requerida por Magill, era un insumo indispensable para la producción de una guía de TV semanal. (2) La negativa previno la creación de un nuevo producto que posiblemente habría tenido demanda de los consumidores. (3) No existía una justificación objetiva para la negativa. (4) La negativa permite la posibilidad de capturar un mercado secundario o impedir cualquier tipo de competencia en dicho mercado. En la práctica, un canal de televisión al gozar de copyright sobre el contenido de su parrilla programática, automáticamente gozaba de una posición dominante en el mercado de las guías de información de la programación televisiva, cuestión que posiblemente excedía los objetivos de dichos derechos de PI.192 El fallo de la ECJ en Magill fue muy temido por las imprevisibles consecuencias que podría tener para la protección de los derechos de PI, pero no generó un precedente que diera lugar a una gran avalancha de casos posteriores. En efecto en Tierce Ladbroke v. Commission (Case T-561/93),193 la Comisión rechazó un reclamo de Ladbroke, empresa dedicada a las apuestas de carreras de caballos en Bélgica, que solicitaba una licencia no voluntaria por los derechos de transmisión de carreras de caballos en Francia de propiedad de un operador de estas carreras.194 Sin perjuicio de lo anterior, tanto en Magill como en Ladbroke, la ECJ de alguna manera trata a estos derechos como si se tratasen de una facilidad esencial, ya fuera para acoger el reclamo o rechazarlo. En Chile, aún cuando la materia fue un poco más modesta, tenemos nuestro propio Magill, donde fue más clara la intencionalidad abusiva del titular de la marca para ejercer los derechos de PI intentando cautivar un mercado secun-

192

Casos C -241/91 y C- 242/91 cit. de la ECJ de 1995.

193

Tierce Ladbroke S.A. v. Commission of the European Communities (1995), ECJ.

La Corte Europea (ECJ) confirmó el rechazo de la demanda, no sólo porque el demandado no tenía presencia en el mercado de las apuestas en Bélgica, sino también porque no era un producto o servicio que fuera esencial para la actividad de Ladbroke o se tratase de un nuevo producto cuya introducción fuera impedida por la negativa a licenciar a pesar de la demanda específica, constante y regular de los consumidores. 194

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dario. En sus considerandos, el fallo puso especial atención a la finalidad de la marca comercial y cómo en este caso dicha finalidad se veía defraudada.195 C. Intentos de monopolización del mercado. La paradoja de la libre competencia es que cada firma busca ser tan eficiente, satisfacer en tal medida las necesidades de los consumidores y a un precio tan conveniente, que en lo posible pudiera desplazar a toda su competencia. En suma, cada competidor aspira, y es legítimo hacerlo, a copar su mercado, sin importar si goza o no de derechos de PI en los que pueda fundar esa fortaleza. Cuando la empresa goza de derechos de PI, que excepcionalmente pueden otorgar poder de mercado, es natural que lo ejerza intentando copar dicho mercado. Lo anterior no debe ser considerado un abuso de poder sancionable conforme a la legislación de libre competencia. En consecuencia, una vez más, el asunto a resolver es la legitimidad de los medios empleados para alcanzar o mantener una posición dominante y para ello, determinar si hubo algún tipo de fraude, entendido en sentido muy amplio. A continuación analizaremos algunos casos que ofrece la jurisprudencia chilena y comparada, sin que el autor necesariamente comparta todas las soluciones propuestas por la jurisprudencia citada. a) Blanket licenses. Los derechos de PI gozan de ciertas características de bienes públicos porque el uso que se haga de ellos no excluye a otros de la posibilidad de utilizar dicha PI. Por ejemplo, la posibilidad de escuchar una canción no impide que otros usuarios también puedan escuchar la canción y otro tanto ocurre con patentes y softwares. En vista de lo anterior, el costo marginal para el titular de una patente o derecho de autor de otorgar una nueva licencia es cercano a cero, si se descuentan los costos de transacción. Bajo este esquema, y atendido que los costos de transacción pueden ser prohibitivos en ciertos casos, establecer blanket lincenses (licencias globales), que no digan relación con la cantidad demandada, puede 195 En Rivas Morel contra Sociedad Educacional American British School Ltda. (2008), Sentencia Nº 62 de 12 de marzo de 2008, el TDLC debió dirimir una contienda entre María Rivas Morel y el Colegio American British School. Doña María Rivas, apoderada del colegio, confeccionaba uniformes escolares con la insignia del Colegio. Los dueños del Colegio tenían registrada la marca del Colegio y su insignia para vestuario y a su vez, poseían una empresa que confeccionaba uniformes. Basándose en los derechos que le conferían las marcas registradas intentaron impedir que la Sra. Rivas vendiera uniformes. El TDLC sancionó por abuso de posición dominante, entendiendo el mercado relevante como los uniformes de dicho colegio, los cuales eran especiales y sus alumnos estaban obligados a usarlos. “Trigésimo cuarto: (…) el ejercicio del derecho de exclusividad que confiere una marca comercial sólo puede constituir una infracción a la libre competencia en la medida que se aparte o desvíe de la función esencial del mismo(…)” “Trigésimo quinto: Que la finalidad o función esencial del derecho de marca de un colegio consiste en evitar la confusión en los consumidores sobre el origen empresarial de los servicios educacionales de su titular, (…)”. “Trigésimo sexto: (…) es preciso determinar si el ejercicio de su derecho de propiedad industrial estuvo destinado a resguardar a dicho establecimiento educacional de competidores que pretendieran aprovechar su nombre o reputación, vendiendo productos designados indebidamente con la marca de su propiedad; o si, por el contrario, se ejerció con el objeto de excluir a otros oferentes de las prendas reglamentarias, alcanzando, manteniendo o incrementando una posición dominante en el mercado de confección y comercialización del respectivo uniforme obligatorio distintivo”.

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ser eficiente. Por ejemplo, un autor de un repertorio relevante de canciones, puede verse inclinado a licenciar todo su repertorio, sin importar cuántas veces sea utilizado, por un precio fijo, para evitar los altos costos de transacción relacionados con la fiscalización del repertorio utilizado. Si bien por regla general las blanket licenses se han estimado conformes con la legislación de libre competencia,196 en ciertas ocasiones éstas han sido cuestionadas por las autoridades. Landes y Posner197 mencionan un acuerdo al que habría llegado Microsoft con la DOJ (Department of Justice) para cesar la comercialización de sus sistemas operativos bajo un esquema de blanket license, en virtud del cual Microsoft cobraba un royalty por el total de computadores vendidos por el fabricante sin importar si tenían o no instalado el sistema operativo de Microsoft, de tal modo que para dicho fabricante una vez adquirida la licencia de Microsoft, no le era conveniente instalar un sistema operativo que no fuera Windows, porque significaba pagar una nueva licencia a otro proveedor siendo que el costo marginal de instalar Windows en cada unidad adicional era cero.198 Las entidades de gestión colectiva de derechos de autor, basan su eficiencia en la celebración de blanket licenses con sus usuarios por todo el repertorio de autores que administran. Sin embargo, la inmunidad que les garantiza la ley para poder celebrar estos contratos no es total. A diferencia del caso anterior, donde la relevancia de la innovación es la que le otorga el poder de mercado a Microsoft, en este caso el poder de mercado es una consecuencia indeseada surgida de la autorización legal contenida en la ley de Propiedad Intelectual, que permite a los autores, intérpretes y sellos acordar precios y gestionar en común su repertorio, por la mayor eficiencia de dicha gestión colectiva. En consecuencia, es justificado que las autoridades de la libre competencia fiscalicen que las entidades de gestión colectiva no ejerzan poder de mercado en contra de sus usuarios.199 En la Resolución Nº 513 de la Comisión Resolutiva, de 8 de abril de 1998, que confirmó los dictámenes 1003 y 1009,200 la Comisión determinó que el régimen de la SCD consistente sólo en el cobro de tarifas sobre porcentajes de la totalidad de los ingresos brutos de las radioemisoras y sin vinculación respecto al uso efectivo

196 Por ejemplo, Automatic Radio Manufacturing Co., Inc. v. Hazeltine Research, Inc (1950), US Supreme Court. 197

Ob. Cit., pág.. 387.

Las “Intellectual Property Enforcement Guidelines” de Canada Competition Bureau, en su “Example 5”, plantea un ejemplo similar donde estima que puede haber infracción a las normas de la libre competencia si el licenciante gozaba de poder de mercado y mediante esta licencia buscaba extender el poder de su patente una vez ya expirada. 198

Como ya se ha señalado, en el caso chileno, la reciente incorporación de los artículos 100 bis y 100 ter en la Ley Nº 17.736, sustraería del conocimiento del TDLC las disputas en relación a tarifas que se radicarían ante un mediador o tribunal arbitral. Disputas que no digan relación con la fijación de tarifas, aún podrían ser conocidas por el TDLC. 199

200 Dictamen Nº 1003 (1997) y Nº 1009 (1997) de las Comisiones Preventivas, confirmadas ambas en la Resolución Nº 513 (1998) de la Comisión Resolutiva, Asociación de Radiodifusores de Chile , ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor.

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de la música, es contrario a las normas sobre protección de la libre competencia. En este caso se tuvo particularmente presente que se ha incurrido “en un abuso en el ejercicio de tal derecho (fijar tarifas), que contraría las normas del Decreto Ley Nº 211, de 1973, al haber pretendido imponer desde una posición dominante y monopólica un sistema tarifario restrictivo de la competencia”.201 b) Extensión de las Patentes fuera de su ámbito de protección original. Como ya hemos visto, las patentes de invención buscan incentivar la innovación útil que tenga aplicación industrial otorgando un derecho exclusivo temporal, pero también la divulgación del conocimiento, propiciando que una vez expirada la patente, sea de libre acceso. En consecuencia, en principio atenta contra los intereses de la libre competencia que las patentes excedan su ámbito de protección. i. Interposición de acciones legales excediendo las reivindicaciones de la patente. El Dictamen Nº 722202 declaró contrario a la libre competencia, que el licenciatario de los derechos de una patente otorgada en Chile (Crowpla), la cual reconoce entre los antecedentes del arte previo203 a una patente extranjera de una empresa llamada Continental, intente ejercer acciones legales en contra de un fabricante (CCU), que produce envases con la tecnología de la patente de Continental que ya estaba expirada.204 ii. Contrato de licencia cuya duración excede el tiempo de expiración de la patente. Es práctica común en la industria que un licenciante posea un gran número de patentes y know-how que licencia por una regalía determinada, conjuntamente con asistencia técnica, de manera que aunque la licencia exceda la duración de la patente, existe una contraprestación que subsiste después del término de la patente por la que el licenciatario está dispuesto a pagar. A mayor abundamiento, atendido que la duración de la patente es un hecho público, un mínimo due diligence del licenciatario le permitirá saber si pagará regalías por una tecnología que dejará de estar patentada o no. Sin perjuicio de lo anterior, en ciertas ocasiones se ha planteado que el otorgamiento de una licencia sobre una patente por un plazo que excede la duración

201 Como consecuencia de lo anterior, la SCD estableció tarifas donde hizo distinciones en los cobros en relación a la cantidad de música empleada por la radio emisora. Las tarifas se pueden consultar en www.scd.cl/tarifas/0909/TARIFAS_GENERALES_SCD.pdf 202 Compañía de Cervecerías Unidas de Chile S.A., CCU contra Crowpla S.A. (1989), Dictamen Nº 722 de la Comisión Preventiva Central. 203

Y en consecuencia no es parte de la materia protegida por la patente chilena.

El Dictamen hace un detallado análisis de la cobertura de la patente en un procedimiento más propio de un juez que debe dirimir una infracción. Sin embargo, el elemento determinante que posiblemente facilita la tarea de la CPC, fue que la propia patente de la que Crowpla era licenciatario, citaba la patente de Continental en virtud de la cual CCU fabricaba los envases. 204

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de la misma, por quien tiene una posición dominante gracias a dicha patente, constituye un atentado a la libre competencia. En Brulotte,205 la Corte Suprema de los Estados Unidos estimó que pactar un pago de regalías que excede el plazo de duración de la patente, era una violación per se. El fallo atrajo muchas críticas.206 Landes & Posner207sostienen que pactar regalías que excedan la duración de la patente no extiende el monopolio de ésta, sino que simplemente modifica el calendario de pago. En efecto, el monopolio expira junto con la patente y el licenciatario sabe cuál es esa fecha, de tal modo que las opciones son pagar una regalía más alta en un período de tiempo más reducido o una regalía menor durante más tiempo, incluso después de expirada la patente, sabiendo que para entonces habrá otros que no pagarán regalías por esa invención. En suma, la duración del pago de las regalías más allá de la extinción de la patente opera de modo similar a un crédito que otorga el licenciante al licenciatario. iii. “No challenge provisions” La ley de Propiedad Industrial no permite el registro de una patente de invención si no es novedosa, tiene altura inventiva y aplicación industrial, sin embargo, en ocasiones, es difícil determinar lo anterior. El licenciatario de una patente es quien mejor conoce el área de dicha invención, y en consecuencia, está en buen pie para demandar la nulidad de la misma si adolece de defectos. Es corriente sin embargo, que los contratos de licencia impidan al licenciatario a demandar la nulidad de la patente (“no challenge provision”).208 La obligación de no cuestionar la validez de una patente es aceptada cuando dicha cláusula es el resultado de un avenimiento en un juicio de infracción para evitar reabrir la discusión.209 Es más cuestionable sin embargo, si se trata de una cláusula acordada en un contrato de licencia que no es el resultado de una disputa judicial. La Comisión Europea ha aceptado que el licenciante pueda terminar el contrato de licencia, pero no puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación de no demandar la nulidad.210

205

Brulotte v. Thys Co. (1964), US Supreme Court.

En Scheiber v. Dolby Laboratories, Inc., 293 F.3d 1014 (7th Cir. 2002) el juez Posner declara expresamente que la doctrina plasmada en Brulotte por la Corte Suprema es errada, pero admite que la Corte de Apelaciones no tiene autoridad para dejar sin efecto ese precedente, prerrogativa exclusiva de la Corte Suprema. 206

207

LANDES & POSNER, ob. cit., pp 380-382

208

Ver WHISH, ob.cit., p. 737.

Ver CORNISH & LLEWELYN, “Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights”, Fifth Edition, Thomson Sweet Maxwell, 2003, pp. 287-288.

209

210 Art. 5(1)(c), [2004] OJ L 123/11. Commission Regulation (EC) Nº 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements

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En los Estados Unidos, la Corte Suprema en el caso Medimmune211, resolvió que era posible para un licenciatario demandar la nulidad de una patente y al mismo tiempo mantener el contrato de licencia, de modo de no arriesgar una condena por infringir dicha patente en caso de perder el juicio de nulidad.

211 Medimmune, Inc. v. Genentech, Inc. (2007). United States Supreme Court. La causa no resolvió la validez o nulidad de las “no challenge provisions”. La cuestión debatida tuvo relación con la posibilidad de obtener un fallo declarativo de nulidad mientras se cumplía el contrato.

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133

Bibliografía Agé, Sabine; Métier, Amandine; Haft, Klaus & Hahn, Tobias (2009): “Litigating standard essential patents - FRAND and antitrust implications”, Managing Intellectual Property, Julio/Agosto 2009, issue 191, pp. 86-90 Bork, Robert H. (1993): “The Antitrust Paradox” (Nueva York, Editorial Free Press) 479 pp. Cornish, William y Llewelyn, David (2003), “Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights”, (Londres, Thomson Sweet Maxwell, 5ª edición) 859 pp. Di Masi, Joseph A.; Hansen, Ronald W. y Grabowski, Henry G.(2003): “The price of innovation: new estimates of drug development costs”, February Journal of Health Economics. Tufts University Center for the Study of Drug Development, vol. Nº 22, pp. 325-330 . Disponible en: http://www.cptech.org/ ip/health/econ/rndcosts.html [fecha de consulta: 20 de Enero de 2010] Friedman, Milton (1999): “Policy Forum: The Business Community’s Suicidal Impulse”, Cato Policy Report, Vol. 21, No. 2, p. 6. Disponible en: http://www. cato.org/pubs/policy_report/v21n2/cpr399.pdf [fecha de consulta: 20 de Enero de 2010] Hovenkamp, Herber J.; Lemley, Mark A. y Janis, Mark D. (2001): “IP and Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual Property Law” (Wolters Kluwer Law & Business) 1500 pp. Hovenkamp, Herber J. (2005): “Federal Antitrust Policy - The Law of Competition and its Practice” (St. Paul, MN: Thomson/West, 3ª edición) 841 pp. Künzel, Jens (2009): “Compulsory Licence Defense“, World Intellectual Property Review (WIPR), Julio/Agosto 2009, p. 45. Landes, William M. y Posner, Richard A. (2003): “The economic structure of intellectual property law” (Cambridge, Massachusetts, Editorial Belknap/ Harvard) 442 pp. Myers, Robert (2009): “Standards-An Important Patent Portfolio Licensing Opportunity”, Les Nouvelles, vol. XLIV Nº 2, p. 94 Piva de Andrade, Gustavo (2007): “La Propiedad Intelectual y su relación con el Derecho Antitrust”, “Derechos Intelectuales”, vol. Nº 13, (Buenos Aires, Editorial Astrea) pp. 226-265 Posner, Richard A. (2000): “Antitrust in the New Economy”, (Ciudad, Editorial) pp. 21. Disponible en: http://techlaw.lls.edu/events/past-events/new_economy.pdf [fecha de consulta: 20 de Enero de 2010] Valdes Prieto, Domingo (2006): “Libre Competencia y Monopolio” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición) 751 pp. Whish, Richard (2003): “Competition Law” (Londres, Editorial Lexis Nexis, 5ª edición) 989 pp.

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Interrelación Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

NORMAS CHILE Constitución Política de la República. Ley Nº 17.336, Ley de Propiedad Intelectual. Diario Oficial, 2 de Octubre de 1970. Ley Nº 19.039, Ley de Propiedad Industrial. Diario Oficial, 25 de enero de 1991. Ley Nº 19.496, Establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores. Diario Oficial, 7 de marzo de 1997. Ley Nº 19.914, Adecua la legislación que indica al Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América. Diario Oficial, 19 de Noviembre de 2003. D.L. Nº 211, modificado por el D.F.L. Nº1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 211 de 1973. Diario Oficial, 7 de marzo de 2005. Ley Nº 19.996, Modifica la Ley Nº 19.039 sobre Propiedad Industrial. Diario Oficial, 11 de Marzo de 2005. Ley Nº 20.169, regula la Competencia Desleal, de Ministerio de Economía, Subsecretaría de Economía. Diario Oficial Nº 38.691, de 16 de febrero de 2007. Auto Acordado Nº 12, Sobre información relevante para el control preventivo de operaciones de concentración, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Nº12/2009) Guía Interna para el análisis de operaciones de concentración horizontales, de la Fiscalía Nacional Económica, Octubre de 2006. Código Chileno de Ética Publicitaria, Texto aprobado el 16 de Marzo de 2007.

Tratados Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de 1883. ADPIC, Aspectos de los derechos de propiedadintelectual relacionados con el comercio. Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, firmado en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994. Disponible en: http://www.wto.org/spanish/docs_s/ legal_s/27-trips_03_s.htm [fecha de consulta: 20 de Enero de 2010]

Normativa extranjera Treaty of Rome establishing the European Community (1957). COMMISSION REGULATION (EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

135

Competition Bureau Canada. “Intellectual Property Enforcement Guidelines” Disponible en http://competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/01286. html#Part%203 [fecha de consulta: 20 de Enero de 2010] U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007). 210 pp. Disponible en: www.usdoj.gov/atr/public/hearings/ ip/222655.pdf o www.ftc.gov/reports/index.shtm.

JURISPRUDENCIA CHILE Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria y Corte de Apelaciones. - Telefónica del Sur v/s CTC (Rol Nº 414/99): Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria, 1999; Telefónica del Sur S.A. contra Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A (Sentencia Rol Nº 3595-99, acoge Recurso de Protección): Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de Octubre de 1999. - Unilever Betsfoods S.A. con Sadia S.A. y Prolam Young & Rubicam (Rol: Nº 563/03): Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria, 30 de Junio de 2003. - Nestlé Chile S.A. contra Masterfoods Chile Ltda. (Rol Nº 598/04): Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria, 14 de Septiembre de 2004. Comisión Preventiva Central, Comisión Resolutiva y Corte Suprema. - Compañía de Cervecerías Unidas de Chile S.A., CCU contra Crowpla S.A (Dictamen Nº 722): Comisión Preventiva Central, 15 de Diciembre de 1989. - Comercial Sierra Nevada contra Alcars’ Royal Canin Chile (Dictamen Nº 886): Comisión Preventiva Central, 22 de Diciembre de 1993. - Kodak Chilena S.A.F., Kodak (Dictamen Nº 886): Comisión Preventiva Central, 26 de Noviembre de 1993. - Abastecedora de Combustibles S.A., Abastible contra Codigas S.A.C.e.I. (Dictamen Nº 1067): Comisión Preventiva Central, de 23 de Abril de 1999. - Astra S.A. Industria e Comercio, Astra (Dictamen Nº 1095): Comisión Preventiva Central, 28 de Enero de 2000. - OPW Fueling Components, OPW (Dictamen Nº 1110): Comisión Preventiva Central, 14 de Abril de 2000. - Consulta de Patricio J. Olivares Dueñas sobre comercialización de películas en formato DVD (Dictamen Nº 1115): Comisión Preventiva Central, 5 de Mayo de 2000. - Zivi S/A Cutelaria contra Sociedad Importadora Latina Ltda. (Dictamen Nº 1141): Comisión Preventiva Central, 24 de noviembre de 2000.

136

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- Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLÉ S.A. (Dictamen Nº 1162): Comisión Preventiva Central, 8 de Junio de 2001. - Denuncia de Rafel Abudba Saini en contra de Sociedad Chile del Derecho de Autor (Dictamen Rol Nº 363-01 FNE): Comisión Preventiva Central, 14 de Septiembre de 2001. - Consulta de Empresas Pinto Comertex S.A. sobre la legitimidad de la comercialización, distribución y/o publicidad en Chile de sus productos identificados con la marca “PINTO” (Dictamen Nº 1257): Comisión Preventiva Central, 14 de Julio de 2003. - Sociedad Nuovo Scapolo D’Oro contra Atika Ltda., Atika (Resolución Nº 316): Comisión Resolutiva, de 16 de Mayo de 1989. - Bayerische Motoren Werke Aktiengellshaft, BMW con Mascaró S.A., Mascaró, referencia a Dictamen Nº 810/597 (Resolución Nº 379, Roles 421-92 CR): Comisión Resolutiva, 6 de Octubre de 1992. - Sara Lee Corporation y Raycass S.A., Sara Lee, Raycass contra Tejidos Caffarena S.A., Industrial y Comercial Zañartu S.A., Karmy y Compañia S.A.C. y Textiles Panter Limitada, Caffarena y otros (Resolución Nº 407): Comisión Resolutiva, 15 de Marzo de 1994. - Editora Jurídica Manuel Montt S.A. contra Editorial Jurídica de Chile (Resolución Nº 490): Comisión Resolutiva, 24 de Junio de 1997. - Asociación de Radiodifusores de Chile , ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor (Dictamen 1003, 1997): Comisión Preventiva Central, de 1 de Abril, 1997; Asociación de Radiodifusores de Chile , ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor (Dictamen 1009, 1997): Comisión Preventiva Central, 23 de Mayo de 1997; Asociación de Radiodifusores de Chile , ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor (Resolución Nº 513, Roles Nºs 86-79 CR): Comisión Resolutiva, 8 de Abril de 1998. - Carrefour contra Mackenna y Cía Ltda. y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (Dictamen Nº 1040): Comisión Preventiva Central, 3 de Julio de 1998; Fiscalía Nacional Económica, FNE contra Mackenna y Cía. Ltda. y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (Resolución Nº 543): Comisión Resolutiva, 9 de Junio de 1999. - Larraín Vignola contra Continental Airlines, Inc., Continental (Dictamen Nº 1092): Comisión Preventiva Central, 14 de Enero de 2000; Larraín Vignola contra Continental Airlines, Inc., Continental (Resolución Nº 565): Comisión Resolutiva, 8 de Marzo de 2000. - Universal S.p.A. y Vicencio y Cía Ltda. contra Importadora San Marco Ltda. (Dictamen Nº 1054): Comisión Preventiva Central, 11 de Diciembre de 1998; Universal S.p.A. y Vicencio y Cía Ltda. contra Importadora San Marco Ltda. (Resolución Nº 562): Comisión Resolutiva, 28 de Enero de 2000.

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- Compañía Distribuidora de Electrónica y Telecomunicaciones Ltda., Comdiel contra Sociedad Telecomunicaciones Alemana S.A., TCA (Resolución Nº 583 bis): Comisión Resolutiva, 20 de Septiembre de 2000. - Bishara e Hijo Cía. Ltda., Bishara contra Productos Autoadhesivos Fixo S.A. (Resolución Nº 598): Comisión Resolutiva, 2 de Mayo de 2001. - Calzados Bibi Ltda.( Dictamen Nº 1136): Comisión Preventiva Central, 1 de Septiembre de 2000; Calzados Bibi Ltda.(Resolución Nº 597): Comisión Resolutiva, 2 de Mayo de 2001. - Calvin Klein Trademark Trust, Calvin Klein contra Michelangelo S.A.C.I., Michelangelo (Resolución Nº 643): Comisión Resolutiva, 3 de Abril de 2002. Dictamen Nº 1156, 5 de agosto de 2001, Comisión Preventiva Central. - Laboratorios Recalcine S.A., Recalcine contra Merck y Co. Inc., Merck (Resolución Nº 645): Comisión Resolutiva, 10 de Abril de 2002. - Ricardo Rodríguez y Cía Ltda. contra Epson Chile S.A., (Resolución 637, de 1° de septiembre de 2002): Comisión Resólutiva; Corte Suprema, 30 de Julio de 2002 (casación en forma y fondo), Legal Publishing Nº 36086 - Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLÉ S.A. (Resolución Nº 649): Comisión Resolutiva, 9 de Mayo de 2002. - O’Neill Inc. (Resolución Nº 697): Comisión Resolutiva,16 de Julio de 2003. Dictamen Nº 1211, de 29 de julio de 2002, Comisión Preventiva Central. - Siemens Milltronics Process Instruments Inc., Milltronics contra Sigren Orfila, Raúl Antonio (Resolución Nº 705): Comisión Resolutiva, 25 de Agosto de 2003. -Comercial Chile Trading Company Ltda. y Perfumes y Cosméticos Rojas y Silva Ltda. en contra de ASIMCO, Laboratorio Arbeau Ltda y otros., Dictamen 1272 (2003) y Resolución Nº 716 (2003). 26 de noviembre de 2003. Comisión Resolutiva. - Avocación en Recurso de Reclamación de Coesam S.A., contra el Dictamen Nº 1284 (Sentencia Nº 10): Comisión Resolutiva, 5 de Marzo de 2004. - Fiscalía Nacional Económica, FNE contra Sociedad Santillana del Pacífico S.A., Editorial Universitaria S.A. y Editorial Lord Cóchrane S.A. (Resolución Nº 71): Comisión Resolutiva, 30 de Enero de 2008. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y Corte Suprema - Consulta de AGIP A.G sobre conducta de Supermercados Líder en perjuicio de proveedor y consumidores en general (Sentencia Nº9/2004): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 5 de Octubre de 2004. - Laboratorio Lafi Ltda. contra Laboratorio Novartis Chile S.A., (Sentencia Nº 8/2004): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 22 de Septiembre de 2004.

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- Nestlé Chile S.A., contra de Masterfoods Chile Ltda. (Sentencia Nº 12/2004): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 20 de Diciembre de 2004. - Solicitud de la sociedad Rafalowski y Teitelmann Ltda. sobre legitimidad de comercialización en Chile de productos marca Chevron(Resolución Nº 5/2005 ): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 5 de mayo de 2005. - Demanda de Laboratorio Knop Ltda. en contra de Farmacias Ahumada S.A. y otros (Sentencia Nº 24/2005): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 28 de Julio de 2005. - Dakota S.A., contra de Comercial y Distribuidora Pé y Pé Ltda. y otros (Sentencia Nº 23/2005): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 19 de Julio de 2005. - Demanda de El Golfo Comercial S.A. contra de Capuy S.A. (Sentencia Nº30/2005): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 21 de Septiembre de 2005. - Solicitud de la FNE sobre modificación de Resolución Nº 71 de la Comisión Resolutiva (textos escolares) (Resolución Nº 14/2006, Rol Nº 111/2005): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 5 de Julio de 2006. - Fundación Chile Ciudadano y otro contra Car S.A (Sentencia Nº 41/2006): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 27 de Julio de 2006. - Consulta de la FNE sobre contrato de franquicia de Socofar S.A. (Resolución Nº 15): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 3 de Agosto de 2006. - Demanda de Recalcine S.A contra Novartis Chile S.A. (Sentencia Nº 46/2006): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 28 de Noviembre de 2006. - Elabal Limitada y Compañía de Inversiones Vilca Ltda. contra Conopco Inc. y Unilever Bestfoods Chile S.A. (Rol Nº 88/2006): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 2006. - Requerimiento de la Fiscalia Nacional Económica contra Sociedad Punta de Lobos S.A. (Sentencia Nº 47/2006): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 6 de Diciembre de 2006. - Demanda de Hemisferio Izquierdo Consultores contra don José Soler Lértora (Sentencia Nº 50/2007): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 31 de enero de 2007. - Demanda de Motorrad Ltda. contra Classic Motos Ltda. (Sentencia Nº 54/2007): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 7 de Junio de 2007. - Consulta de Importadora Coral Ltda. sobre Comercialización de Productos utilizando Marcas Determinadas (Resolución Nº 21/2007): Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia, 28 de Agosto de 2007. - Bayer en contra Lab. Maver Ltda. (Sentencia Nº 60): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 9 de Octubre de 2007; - Bayer Healthcare LLC contra Laboratorio Maver Ltda. y Otro(Sentencia Nº 84): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 29 de Mayo de 2009.

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- Demanda de Knop Ltda. contra Lab. Maver Ltda. (Palto Miel) (Sentencia Nº 59/2007): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 9 de Octubre de 2007. - Consulta de Comercial Chena América Ltda. sobre Legitimidad de Importación de Productos Originales (Resolución Nº 26/2008): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 25 de Mayo de 2008. - Comercial e Importadora Audio Música S.A. contra Ariel Lagas Canales (Sentencia Nº 68/2008): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 18 de Junio de 2008. - Demanda de Pisquera Los Nichos contra Compañía Pisquera de Chile S.A. (Sentencia Nº71/2008): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10 de Julio de 2008. - Rivas Morel contra Sociedad Educacional American British School Ltda. (Sentencia Nº 62/2008): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 15 de Diciembre de 2008. - Reebok Chile S.A. contra Reebok International Limited y otro (Sentencia Nº 80/2009): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 8 de Enero de 2009. - Denuncia de Philip Morris en contra de Chiletabacos (Sentencia Nº 26): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 5 de agosto de 2005. - Requerimiento de la FNE en contra de Compañía Chilena de Fósforos S.A. (Sentencia Nº 90/2009): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 14 de Diciembre de 2009.

JURISPRUDENCIA COMPARADA UNIÓN EUROPEA - Établissements Consten S.A. und Grundig- Verkaufs GmbH v. EEC Comission (56 & 58 64, ECR 299): European Court of Justice, 18 de Julio de 1966. - Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH (C-102/77, ECR 1139): European Court of Justice, 23 de Mayo de 1978 - Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. (ITP) v. Commission of the European Communities (C- 241/91 y C- 242/91): European Court of Justice, 6 de Abril de 1995. - AB Volvo v. Erik Veng (UK) Ltd. (C-238/87, ECR 6211): European Court of Justice, 5 de Octubre de 1988 - Tetra Pak Rausing SA v. Commission of the European Communities (C- 51/89): European Court of Justice, de 10 de Julio de 1990. - Hilti v. Commission of the European Communities (C-53/92): European Court of Justice, 2 de Marzo de 1994.

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Interrelación Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

- Tiercé Ladbroke S.A. v. Commission of the European Communities (C- 561/93): European Court of Justice, 16 de Octubre de 1995. - Tetra Pak Int. SA v. Commission of the European Communities (C-333/94): European Court of Justice, 14 de Noviembre de 1996. - Bristol-Myers Squibb v. Paranova A/S (C-427/93, E.C.R 1-3514): European Court of Justice, 1996. - Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH (C-355/96, ECR I–4799): European Court of Justice, 1998. - IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG (C-418/01): European Court of Justice, de 29 de Abril de 2004. - Boehringer Ingelheim KG, Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG y otros v. Swingward Ltd and Dowelhurst Ltda. (C-348/04): European Court of Justice, 26 April 2007. - Zino Davidoff S.A y otros v. Tesco Stores, Tesco PLC and Costco Wholesale UK LTD (C- 414/99, C-416/99): “Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, 20 de Noviembre de 2001”. - Distillers Co. Ltd. v. Commission (Case 30/78, 1980): European Commission, 1980 - “COMMISSION DECISION of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty”, Microsoft Corporation v. Sun Microsystems, Inc., (Case COMP/C-3/37.792, Microsoft): European Comission. - “COMMISSION DECISION of 13 May 2009 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement”, Advanced Micro Devices, Inc. v. Intel Corporation (Case COMP/C-3/37.990, Intel): European Commission. - “COMMISSION DECISION of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement”, AstraZeneca AB and the UK company AstraZeneca Plc (Case COMP/A.37.507/F3, AstraZeneca): European Commission. Cortes Nacionales - NMPP v. MLP, Messageries Lyonnaises de Presse (Caso Nº 04-12388): “Corte de Casación de Francia, 12 de Julio de 2005”. - Standard- Spundfass (Caso Nº KZR 40/02): Corte Suprema Federal de Alemania (BGH), 13 de Julio de 2004. - Orange Book Standard (Caso Nº KZR 39/06): Corte Suprema Federal de Alemania (BGH), 6 de Mayo de 2009. ESTADOS UNIDOS - Automatic Radio Manufacturing Co., Inc. v. Hazeltine Research, Inc (Nº 455, 339 U.S. 827): United States Supreme Court, 5 de Junio de 1950.

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- Brulotte v. Thys Co. (Nº 20, 379 U.S. 29): United States Supreme Court, 16 de Noviembre de 1964. - Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery Corp. (Nº 13, 382 U.S. 172): United States Supreme Court, 6 de Diciembre de 1965. - Medimmune, Inc. v. Genentech, Inc. (Nº 05-608, U.S. 127 S.Ct. 764): United States Supreme Court, 9 de Enero de 2007. - United States v. Microsoft Corp (No. 00-5212): United States Court of Appeals, 28 de Junio de 2001. - In re: Cardizem CD Antitrust Litigation. Louisiana Wholesale Drug Co., et al. v. Hoechst Marion Roussel, Inc., and Andrx Pharmaceuticals, Inc. (332 F.3d 896, Nº 00-2483): United States Court of Appeals, 13 de Junio de 2003. - Nobelpharma ab, Nobelpharma usa, inc., Per Ingvar Branemark and Institute for applied Biotechnology v. Implant innovations, Inc. (No. 96-1463): United States Court of Appeals, 20 de Marzo de 1998. - C.R. Bard, Inc. v. M3 Systems, Inc. (157 F.3d 1340, No. 96-1165): United States Court of Appeals, 7 de Diciembre de 1998. - Schering-Plough Corporation, Upsher-Smith Laboratories, Inc. v. Federal Trade Commission (402 F. 3d 1056, No. 04- 10688): United States Court of Appeals, 8 de Marzo de 2005. - In the Matter of Dell Computer Corporation (121 F.T.C. 616): Federal Trade Commission, 20 de Mayo de 1996. - In the Matter of Rambus, Inc. (Case P 75364): Federal Trade Commission, 2006. Otros países americanos -Eli Lilly and Co. v. Apotex Inc. (F.C. 102, FCR 104): Federal Court of Canada, de 3 de Marzo de 2006 -”El Aguaje”, “Grupo Rom-Daz, SA de CV” y “Agua Purificada del Istmo” contra C. Mario Pazos Balzeca (Expediente: RA-07-98): Comisión Federal de Competencia México, de 21 de Mayo de 1998. - United Brands Company v. Comisión de las Comunidades Europeas (Asunto 27/76): Parlamento Europeo, 14 de Febrero de 1978.

Prácticas Colusivas Aldo González T.* RESUMEN La colusión produce un gran daño al funcionamiento de la economía toda vez que suprime los beneficios propios de la competencia entre empresas, como son disfrutar menores precios y mayor variedad de bienes y servicios. Este artículo analiza la colusión, particularmente desde la perspectiva probatoria. Se distinguen los tipos de evidencia empleados para detectar la existencia de acuerdos colusivos, destacando la importancia de contar con instrumentos –como la inspección directa a las premisas de las empresas y la delación compensada– que permitan obtener pruebas directas de comunicación entre firmas.

ABSTRACT Collusion harms the performance of the economy because it hinders the benefits of competition, such as lower prices and greater diversity of product and services. This paper analyzes collusion, particularly from the perspective of the evidence required to proof its existence. We distinguish between different types of evidence employed to detect collusive agreements, stressing the importance of instruments -such as dawn raids and leniency- that allows to obtain direct evidence of communication between firms.

La colusión es una práctica en la que empresas que compiten en un mismo mercado, acuerdan subir precios, repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores. Dentro de las prácticas colusivas más conocidas se hayan los acuerdos explícitos o carteles, cuyo objetivo es fijar precios, limitar la producción o repartirse el mercado ya sea geográficamente o por tipo de cliente. Se considera que la colusión perjudica el funcionamiento de una economía, pues anula los beneficios propios de la rivalidad y la competencia entre empresas, que es el mecanismo que permite que los consumidores gocen de menores precios, mayor variedad y mejor calidad en los bienes y servicios que consumen. La colusión es una de las prácticas probablemente más antiguas observadas en los mercados y a la vez una de las más perseguidas a partir del surgimiento de las leyes antimonopolios en el mundo hacia fines del siglo XIX.

* Doctor en Economía de la Universidad de Toulouse. Profesor del Departamento de Economía de la Universidad de Chile.

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1. Conceptos Básicos de la Colusión Si la colusión se ha observado como fenómeno comercial desde muchos años, cabe preguntarse cuál es el mecanismo que lleva a las empresas a dejar de competir y optar por coordinarse. Para entender la racionalidad de la colusión, en el cuadro 1 se representa de modo simplificado las opciones que enfrentan dos empresas que compiten en el mismo mercado. Cada empresa tiene dos posibles opciones: competir o colaborar. Como se observa en la tabla, los beneficios que obtiene cada empresa dependen de la estrategia que ella siga y también de la que siga su competidora. Si las empresas se enfrentan sólo una vez a este juego o interacción, cada una escogerá competir, independiente de lo que haga la otra, produciéndose un equilibrio que denominamos competitivo. Cuadro 1: Competencia entre dos empresas

Empresa 2

Empresa 1

Competir

Colaborar

Competir

20 , 20

50 , 10

Colaborar

10 , 50

40 , 40

Ambas empresas están conscientes de que estarían mejor si optaran por colaborar. La competencia por el mercado no es un juego de suma cero. Al disputarse los clientes, las empresas deben bajar precios, lo que si bien favorece a los consumidores, produce una disipación de rentas que reduce los beneficios de las empresas. El riesgo que corre una empresa con escoger la estrategia de colaborar, es que la otra puede optar por competir y obtener un beneficio más alto. Esta posibilidad de desviarse de la colaboración e incrementar así las ganancias individuales es lo que origina la inestabilidad de la colusión. Una forma de solucionar el problema de desviación es establecer contratos que obliguen a cada empresa a escoger la estrategia que favorece a todas: colaborar. Sin embargo, dichos contratos no son exigibles dada la ilegalidad de los acuerdos colusivos. Un mecanismo alternativo para hacer efectiva la estrategia de colaboración, ante la imposibilidad de establecer contratos, es la interacción repetida en el tiempo entre las empresas. Si éstas se encuentran continuamente en el tiempo, pueden adoptar estrategias, denominadas dinámicas, que las induzcan a optar por la colaboración. Ante el desvío de una empresa, la otra la “castigará” en el futuro, optando por competir por el resto de los períodos. De este modo, al evaluar desviarse, una empresa debe comparar el beneficio de corto plazo de actuar individualmente con el costo de dejar de colaborar en el largo plazo. Como predice la teoría, si las empresas son los suficientemente pacientes, la cooperación será la estrategia que escogerán. Es la expectativa de beneficios de largo plazo producto de la colaboración, la que lleva a las empresas a coludirse.

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Daño Económico de la colusión Una industria que opera bajo colusión se considera que es ineficiente desde el punto de vista económico, pues está en un nivel de producción subóptimo. El incrementar la producción del bien y llevarla su nivel competitivo, implicaría una reducción de beneficios de las empresas, lo cual iría en contra del interés colectivo de las mismas. Este accionar conjunto de las empresas viola una de las condiciones del equilibrio competitivo del mercado, donde cada empresa actúa como una entidad individual y maximiza sus propios beneficios. La mano invisible de Adam Smith y sus consecuentes propiedades beneficiosas para la sociedad en términos de producción y precios no se están logrando cuando las empresas se coluden y dejan de competir. Junto con la ineficiencia asignativa que produce la colusión, existen también efectos redistributivos considerados negativos. Los más altos precios pagados por los consumidores se transfieren como rentas sobre normales a la industria, tal como sucede en el monopolio. La evidencia empírica, tanto a nivel anecdótico como de estudios sistemáticos, tiende a confirmar que los carteles tienen como efecto precios más altos para los consumidores.1 La ineficiencia económica derivada de la colusión justifica la acción de política pública en contra de este tipo de acuerdos, los cuales son considerados ilegales y por lo tanto perseguidos en la mayoría de los países con legislaciones sobre competencia. En los Estados Unidos, la primera ley sobre competencia -Sherman Act (1890) declara ilegal los contratos o acuerdos que restringen el comercio. En la Unión Europea, el artículo 81 del Tratado de Roma, incluye a la colusión dentro de las acciones que afectan el comercio entre estados miembros La gravedad que se le asigna a la colusión en las diferentes legislaciones se refleja en que es la única acción anticompetitiva que además de contemplar penas económicas es sancionada con prisión. Este es el caso de Australia, Brasil, Canadá, Corea del Sur, Estados Unidos, Inglaterra y Japón entre otros.

Colusión como falta per se La colusión en su expresión más organizada, la cartelización, es considerada en la mayoría de los países como acción anticompetitiva per se.2 Para sancionarla no es necesario demostrar que el precio fijado es abusivo o que se ha dañado a terceros. Se ha optado por una definición de ofensa per se, pues se considera altamente improbable que el acuerdo en precios entre competidores produzca efectos benéficos en la sociedad. No es imposible imaginar una situación teórica en donde la colusión entre oferentes sea preferible a la competencia, si en este último caso, el equilibrio conduce a que exista un operador único en el mercado. En tal caso, sería preferible para los consumidores tener un cartel imperfecto, que no sea capaz de coor-

Ver Whinston (2008) y Connor y Bolotova (2005)

Este es el caso de Estados Unidos, Europa y Australia. En Países como Canadá y Brasil la colusión es juzgada según la regla de la razón. 2

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dinarse en el precio monopólico que un monopolio que fije tal precio. Este puede ser el caso de industrias que presentan altas economías de escala, o exceso de capacidad, donde no existe un equilibrio competitivo que garantice la viabilidad de más de una firma. Sin embargo, se estima que tales situaciones son excepcionales y escasas, por lo que se está dispuesto a sacrificar eventuales casos de colusión beneficiosa por una mayor claridad y facilidad en la aplicación de la regla. La mejor analogía al respecto es el límite de velocidad en carreteras, si bien es posible conducir en forma segura a más de 120 km/h e incluso puede producir ahorro de tiempo, sigue siendo preferible no dejar tal límite máximo sujeto a interpretación.3 El riesgo de dejar dicha práctica a una evaluación según las circunstancias (regla de la razón) es que muchos casos de colusión dañina querrán ser presentados como inocuos o incluso positivos, generando altos costos de litigación y defensa. Tal como lo señala Bork (1978) en su conocida obra sobre política antimonopolios, el dejar los acuerdos en precios sujetos a la regla de la razón, haría compleja e inefectiva la aplicación de la ley en contra de los carteles. Otra objeción al status de falta per se, viene por el lado de la demostración de daño a la competencia. Consideremos el caso de dos o más empresas, que careciendo de poder de mercado conjuntamente, se coordinan para fijar precios. ¿Existe efecto anticompetitivo por esta colusión? La pregunta que surge es por qué empresas sin poder de mercado, ni siquiera a nivel agregado, van a coordinarse en fijar precios, cuando por definición serían tomadoras de precio. Incluso bajo el supuesto de que no haya poder de mercado, las empresas debieran tener una explicación pro competitiva de por qué fijan precios en forma conjunta y no actúan en forma individual.

2. Tipología de la Colusión Desde el punto de vista económico existen dos tipos de colusión: la explícita y la tácita. En el primer caso, la colusión se logra por la vía de la comunicación directa entre las empresas. Los carteles constituyen el típico ejemplo de colusión explícita. Estas son organizaciones informales 4, dado su carácter ilegal en la mayoría de las jurisdicciones, en donde los ejecutivos de las empresas se coordinan para fijar los precios y repartirse el mercado. En la colusión tácita, las empresas se coordinan en forma indirecta, es decir a través de su comportamiento en el mercado. Esta forma de comunicación incluye señales sobre precios actuales o anuncios de precios futuros. Nótese que en ocasiones no es necesario que exista intercambio de señales entre los actores para lograr la colusión, basta el mutuo entendimiento de que es conveniente para todos el no competir agresivamente.

3 Este ejemplo fue dado por Stigler (1952) quien señaló además que las políticas deben ser diseñadas apuntando a lo frecuente en vez de lo excepcional. 4 En algunos países, los carteles de importación son permitidos, y por lo tanto tienen un carácter legal.

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A nivel jurídico, la distinción entre colusión tácita y explícita, apunta más bien a la evidencia de que se dispone para calificar un caso como colusión, que a la forma en que las empresas relizaron dicha comunicación. Más adelante se elaborará en más detalle la diferencia entre ambos tipos de definiciones.

Importancia de la Comunicación Si en principio, la colusión entre empresas puede ser lograda tanto por comunicación directa o indirecta, pues el mecanismo que los induce a cooperar en vez de actuar individualmente es el mismo, entonces ¿Por qué observamos casos en donde las empresas se comunican directamente para coludirse? Existe en primer lugar un problema de multiplicidad de equilibrios en la colusión. Esto quiere decir que hay más de un precio que puede funcionar como colusivo. Además el precio óptimo de colusión depende de factores tales como niveles de demanda y costos. Si no hay comunicación directa entre las empresas, todas ellas debieran tener algún conocimiento compartido acerca de los valores de los parámetros que determinan el precio de colusión, para lograr la coordinación. Por otro lado, las empresas no solamente compiten en precio, sino que utilizan otras herramientas de competencia como esfuerzo de venta, promociones, publicidad, etc. La comunicación directa sin duda que facilita el acuerdo cuando hay más variables que inciden en los beneficios de las firmas. Si bien puede existir colusión solo en algunas de las variables (semi colusión) ésta no será tan efectiva en relación al caso que las empresas puedan llegar a acuerdo en un mayor número de estrategias que inciden en la competencia. La comunicación directa mejora también la estabilidad de la colusión por la vía de facilitar la detección de quienes se desvían del acuerdo. Según lo planteado por Stigler (1964) en su clásico artículo sobre oligopolios, uno de los grandes problemas de la colusión, es evitar que las empresas se desvíen y opten por obtener mayores beneficios en el corto plazo. Dicho problema se exacerba si las empresas tienen información imperfecta acerca del comportamiento de sus rivales o socias en el acuerdo. Ante tal incertidumbre sobre las acciones tomadas por las rivales, es probable que se observen castigos o guerras de precios, las cuales son costosas para las firmas, pues se disipan rentas por la vía de menores precios. Sin embargo, tales guerras son necesarias para mantener la disciplina de los miembros del cartel, tal como lo demuestra el trabajo de Green y Porter (1984).5 Si las empresas se comunican y establecen mecanismos para detectar si alguna empresa se ha desviado o no, entonces las guerras de precios no debieran observarse en equilibrio. Según nos reporta la evidencia obtenida en casos de carteles descubiertos en la última década, los carteles crean mecanismos de castigo para quienes se desvían, de modo de evitar el quiebre completo del acuerdo producto del incumplimiento. Por ejemplo, en el cartel de los aminoácidos, las empresas que se desviaban de lo acordado debían compensar a los perjudicados, En el modelo de Green y Porter, las empresas no saben si una disminución en su demanda se debe a un shock negativo de demanda o a una desviación de un rival.

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comprándoles la cuota de mercado que según el acuerdo le correspondía a éstos últimos. El caso del instituto del azúcar, reportado en el trabajo de Genesove y Mullin (2001), es un ejemplo de cómo la comunicación directa, que se traduce en reglas escritas de comportamiento, favoreció la colusión entre los miembros de la asociación de comercio del azúcar que operó en Estados Unidos entre 1927 y 1937. La asociación contaba con un código de conducta que normaba la forma en que las empresas debían fijar sus precios. Dentro de las reglas escritas, se establecía que las empresas debían anunciar públicamente sus precios, los cuales debían ser no discriminatorios, es decir uniformes entre clientes. Tampoco se aceptaban descuentos por volumen, ni tratamientos especiales de crédito por contratos de largo plazo. Un aspecto interesante del caso del instituto del azúcar, es que las reglas fijadas por sus miembros apuntaban a hacer más transparentes los recortes de precios más que a fijar el nivel de precios. Tal como lo señalan los autores del artículo, las reglas fijadas creaban un ambiente que facilitaba la colusión tácita entre sus miembros. Incluso, algo de beneficios de la industria y de eficiencia productiva eran sacrificados en pos de mantener un ambiente de transparencia y uniformidad en los precios. Según señala la teoría, un cartel que discrimina precios podría extraer mayores rentas de sus clientes, sin embargo la discriminación trae como costo la mayor dispersión en precios, lo cual dificulta la detección de quienes se desvían. Otra de las conclusiones que se obtiene de este episodio, es la naturaleza incompleta del denominado contrato colusivo. Las contingencias no previstas eran abordadas mediante la comunicación directa entre los miembros de la asociación. La adaptación de las reglas a las nuevas circunstancias, sería difícil de lograrse sin una comunicación directa entre las empresas. En este sentido, la comunicación como forma de resolver problemas ante un contrato incompleto, mejora la estabilidad del cartel. Este hecho va en contra de lo predicho por los modelos en las cuales la renegociación del acuerdo, lograda a través de la comunicación directa, debilita los incentivos de las empresas a respetar el acuerdo.6

3. Prueba de la Colusión Desde la óptica de la persecución de esta falta, el principal problema consiste en su detección. A diferencia de otras acciones anticompetitivas, la colusión no es observable directamente, ni es siempre evidente de distinguirla de un comportamiento competitivo, ya sea por sus víctimas o por las agencias encargadas de supervisar la competencia. Existen dos formas de probar la existencia de colusión, la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial. La evidencia de primer tipo corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos

Ver McCutheon (1997).

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electrónicos que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. La evidencia circunstancial, por su parte, emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume, se explicaría solamente por un acuerdo explícito entre las firmas. En ocasiones, se considera que conductas paralelas tanto en precios como tipos de ofertas o bien negativas de venta serían indicativos de un comportamiento coordinado. Cualitativamente ambos tipos de evidencia no son equivalentes. Los tribunales tienden a conceder mayor poder probatorio a las evidencias materiales que a las circunstanciales o de comportamiento. La razón se debe a que las primeras despejan dudas más allá de lo razonable acerca de la existencia del cartel, mientras que con las segundas siempre queda lugar a que la conducta supuestamente ilegítima se deba a un comportamiento competitivo. Como es evidente, las pruebas materiales serán de difícil obtención, pues las empresas tenderán a ocultarlas para no ser inculpadas. Existen dos formas empleadas por las agencias de competencia en el mundo para obtener esta evidencia: (i) Las inspecciones directas y (ii) Los Programas de Amnistía (PA) o delación compensada. En algunos casos, la evidencia es información pública, debido al desconocimiento de los actores que la práctica colusiva es ilegal.7 En las inspecciones directas o “dawn raids” como se les conoce en inglés, las agencias antimonopolios en conjunto con la policía realizan registros de las sedes de las compañías supuestamente involucradas en un cartel, con el objeto de encontrar evidencia crucial, generalmente documentos, que permitan probar ante un tribunal que las empresas fueron parte de un acuerdo colusivo. En la delación compensada, son las propias empresas involucradas en el cartel, las que proporcionan a la autoridad las pruebas materiales para probar la colusión. Las empresas aportan la evidencia a cambio de que se anulen las penas que de otro modo obtendrían por el acto ilícito de coludirse. En la mayoría de los casos ambas herramientas –inspecciones y PA se utilizan en forma conjunta para develar un cartel. La delación de una empresa provee a la agencia de competencia la información inicial necesaria para registrar las sedes del resto de las empresas que se han coludido. En este sentido ambos instrumentos deben ser considerados complementarios y no sustitutos. Según nos señala la teoría, si las empresas no sienten la amenaza de que pueden ser sorprendidas con evidencia inculpatoria en el curso de una investigación, tendrán pocos incentivos a revelarla por medio de acogerse al PA.8 Los PA han demostrado muy efectivos como mecanismos de descubrir carteles. Las tasas de casos de carteles detectados y sancionados luego de la introducción de los PA tanto en Europa como en los Estados Unidos se han incrementado notablemente. Hoy en día prácticamente todos los países de la OECD cuentan El caso del cartel de bancos en Austria fue descubierto gracias a una información aparecida en la prensa.

Ver Motta y Polo (2003) y Spagnolo (2004).

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con PA en su legislación sobre competencia. En Corea del Sur se cuenta incluso con un sistema de recompensas para hacer más efectiva la deserción y denuncia de los carteles. En Latinoamérica, Brasil, México y luego Chile ya ha han incorporado PA para perseguir carteles.

Evidencia circunstancial Si bien la evidencia basada en el comportamiento de las empresas es más fácil de obtener que las pruebas directas, su problema radica en que ella no siempre nos permite inferir que estamos ante un caso de colusión con un nivel de certeza que sea considerado satisfactorio por un tribunal. Por ejemplo, el comportamiento paralelo en precios, podría explicarse tanto por que las firmas se han concertado para ajustar sus precios simultáneamente o bien porque algunas de las variables fundamentales del mercado, que son comunes a todas las firmas, como costos o demanda han sufrido variaciones. Más aún, en mercados oligopolísticos en donde existe interdependencia entre oferentes, es esperable que los movimientos en precios de una firma sean seguidos en la misma dirección por el resto de las firmas. Se debe tener presente que el benchmark competitivo en relación al cual se debe contrastar un comportamiento supuestamente colusivo no es el de competencia perfecta. Bajo este ultimo paradigma, las empresas son tomadoras de precio y su acción individual, no tiene incidencia alguna en el equilibrio final que presente el mercado. En la mayoría de los mercados donde se presentan casos de colusión son mercados de tipo oligopólico, con la correspondiente interdependencia en precios entre los oferentes. En tales industrias, las empresas monitorean constantemente los precios de sus rivales y reaccionan ante cambios en los precios realizadas por una de ellas. Según mencionó Turner (1962), en mercados poco concentrados como los oligopolísticos, si una empresa reduce su precio, esto afectará la demanda percibida por los rivales, los cuales reaccionarán consecuentemente, también bajando sus precios.9 Tal reacción será anticipada por las firmas al decidir si expanden su producción o reducen los precios. A esta dependencia entre estrategias de firmas rivales, Turner la denominó interdependencia oligopolística, la cual no sería anticompetitiva pues responde a un comportamiento racional de la empresa. Posner (1969) por su parte, consideró que dicha interdependencia entre empresas era equivalente a la colusión tácita y que una conducta competitiva llevaría a las empresas a fijar sus precios iguales a su costo marginal de producción. Para Posner, la empresa que se comporta competitivamente solo está restringida por su propia función de costos y no por las acciones que emprendan sus rivales. Hoy en día el debate parece estar zanjado a favor de la postura de Turner. El precio considerado competitivo, al menos desde el punto de vista teórico, es el precio que resulta de la maximización individual de beneficios de cada empresa,

La respuesta en precios de una firma ante cambios en el precio de una firma rival se le conoce en Teorìa de Juegos como función de reacción o función de respuesta óptima.

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sujeta al comportamiento esperado del resto de las empresas participantes en el mismo mercado. En teoría de juegos, el precio resultante de esta interacción se denomina equilibrio de Nash en precios. Este equilibrio describe una situación en donde ninguna de las empresas que compiten puede elevar sus beneficios cambiando unilateralmente de estrategia. Por esta razón, se le considera consistente con la idea maximización individual de beneficios, en contraposición a la maximización conjunta que sería lo propio de la colusión. Utilizando el ejemplo simplificado presentado en el cuadro 1, vemos que el par de estrategias competir y competir representan el equilibrio de Nash del juego, pues ninguna de ellas incrementa sus beneficios desviándose de tal estrategia. Si bien la definición de equilibrio de Nash como referencia de precio competitivo puede resultar muy abstracta, es la más aceptada al día de hoy entre los economistas.10 El precio de equilibrio oligopolístico, produce rentas al menos de corto plazo a las empresas, las cuales se explican por las barreras a la entrada, restricciones de capacidad o diferenciación de producto. Sin embargo, dicho precio no puede considerarse ilícito, toda vez que es producto de un accionar individual y no colectivo de las empresas. Si consideramos que no es una falta el que un monopolista, que haya logrado esa posición por vías legítimas, cobre el precio que más le favorezca, tampoco debiera ser ilegal que una empresa parte de un oligopolio, fije el precio que más le convenga, dado el entorno competitivo que enfrenta. Al momento de distinguir entre un comportamiento competitivo de uno colusivo, los jueces deben ponderar con las pruebas disponibles el error que cometen al sancionar a firmas que no han cometido acto ilícito (Error tipo I) versus el dejar sin castigo a firmas que sí se han cartelizado (Error tipo II). Nótese que en la evaluación de opciones, no solo se considera la probabilidad de que el comportamiento observado sea producto o no de la colusión sino que también se toma en cuenta el daño que se causa al fallar equivocadamente. Mientras menos respaldada esté la hipótesis de la colusión por la evidencia circunstancial, mayor será el error tipo I y menor será la disposición del tribunal a aplicar sanciones. Esto se agrava por el hecho que en muchas jurisdicciones la colusión en precios es considerada como falta criminal, por lo que el requerimiento de no ambigüedad en establecer el delito se hace más patente. El error tipo I puede ser significativo en casos donde solamente se dispone de evidencia conductual. No solo hay un costo al sancionar a quien no ha cometido falta sino que también se puede afectar negativamente el funcionamiento de mercados que operan en forma competitiva. La crítica generalmente hecha por economistas a este problema es cómo pedirle a las empresas que se comporten no “colusivamente”, cuando ellas han actuado siguiendo su interés individual. Si sabemos cómo determinar el precio competitivo en un mercado y también sabemos que el precio colusivo debiera ser aquel que resulte de la maximización

Ver Werden (2004)

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conjunta de beneficios entre las empresas, ¿Podemos a través de los datos de precios y cantidades observadas, saber cuál de los dos precios es el que se observa en una industria? Empíricamente es posible testear el grado de competencia que existe en un mercado. Existen diversas técnicas destinadas a medir el ejercicio de poder de mercado, que permiten extraer los denominados parámetros de conducta de las empresas e indicarnos si éstas se acercan más a un equilibrio competitivo o a uno colusivo. Esta tarea no está exenta de dificultades que pueden ser fuente de errores. En primer lugar no siempre hay disponibilidad de información relevante, como volúmenes de venta y precios de transacción. Los costos de producción por su parte, se consideran variables no observables directamente y deben ser inferidas a través de los precios de insumos. Adicionalmente, los resultados pueden ser altamente dependientes de las especificaciones hechas sobre las formas funcionales de costos y de demanda. Kuhn (2001) cita como ejemplo el caso del cartel en ferrocarriles que operó a fines del siglo XIX en los Estados Unidos. Mientras Porter (1983) obtuvo que el comportamiento de las firmas era consistente con un juego tipo Cournot, Ellison (1994) utilizando los mismos datos encontró que el comportamiento era colusivo. La diferencia fue que éste último empleó un modelo de demanda auto-correlacionada en el tiempo. Si bien a través de un proceso adversarial entre acusadores y acusados, es posible acotar el grado de discrepancia en las distintas modelaciones, es difícil que la evidencia empírica sobre ejercicio de poder de mercado conjunto, producida a través de técnicas econométricas satisfaga por sí sola el estándar de prueba exigido por las cortes para condenar a empresas por coludirse. Evidencia circunstancial de tipo cualitativa también puede ser indicativa de coordinación en precios entre empresas. Este es el caso de movimientos en precios no asociados a variación en parámetros fundamentales de costos y demanda y sin explicación pro-competitiva aceptable. Factores adicionales, como transparencia y uniformidad en los precios, sistemas de anuncios públicos de precios así como cláusulas de cliente más favorecido o precios recomendados de venta a minoristas, son considerados como elementos que facilitan la coordinación entre empresas. Las inferencias que pueden hacerse a partir del tipo de evidencia obtenida se presentan en el cuadro 2. A nivel de columnas se presenta el tipo de comunicación que se ha producido entre las empresas, mientras que en las filas se muestra el tipo de evidencia con que se cuenta. Nótese que la primera clasificación, basada en el tipo de comunicación ocurrida entre empresas, corresponde a la definición económica de la colusión. Mientras que la clasificación según el tipo de evidencia disponible es congruente con la distinción jurídica de la colusión entre la explícita o expresa y la tácita. Según esta última definición, los casos de colusión táctica son aquellos en los cuales se cuenta con evidencia indirecta o circunstancial indicativa de un acuerdo entre firmas.

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Cuadro 2 : Comunicación vs. Evidencia Tipo de Comunicación Evidencia

Explicita

Directa

Circunstancial

Tácita

Ninguna

III

Si lo que se considera como ilegal, es la existencia de comunicación directa o explícita entre empresas con el fin de coludirse, el análisis a realizar, según la evidencia que se dispone es el siguiente: En caso de tener solo evidencia material sobre colusión, la única posibilidad es que las empresas se hayan comunicado directamente (I) y por tanto se debe aplicar sanción. Si la evidencia obtenida es circunstancial, existen tres posibilidades: que las empresas se hayan comunicado directamente (II), que estemos en un caso de colusión sea tácita (III) o que las empresas actuaron en forma individual pero interdependiente sin ningún tipo de comunicación (IV). El análisis económico y lógico acerca del comportamiento de las firmas involucradas debiera ser la clave para indicarnos en que escenario nos encontramos. Además, como se mencionó, el estándar de prueba juega un rol importante para resolver, pues no solo se trata de inferir que tipo de escenario es más probable, sino también con que grado de certeza se puede concluir, por ejemplo, que el comportamiento observado se explique por comunicación directa entre las empresas. En los Estados Unidos, las Cortes han condenado a empresas por colusión, sin evidencia material, pero donde la evidencia circunstancial no permite otra explicación que un comportamiento coordinado entre las firmas. En Interstate Circuit (1939) se estimó que las ofertas realizadas por los distribuidores de filmes no eran individualmente racionales, a menos que haya existido coordinación entre ellas. En American Tobacco (1946) se consideró que el alza de precios en un período de caída en los costos no podía sino ser explicada por colusión entre los productores de cigarrillos.11 Aunque se sigan sancionando empresas por colusión solo contando con evidencia circunstancial, en los últimos años se observa una tendencia en Estados Unidos y Europa a emplear estándares de prueba cada vez más estrictos para aplicar condenas sin evidencia material. 12

4. Carteles de Compra ¿Qué sucede cuando el poder de mercado se ejerce colectivamente aguas arriba? Es decir cuando un conjunto de empresas se colude para obtener me-

American Tobacco Co. V. United States, 328 U.S. 781 (1946

Por ejemplo ver los casos en Estados Unidos de: “Flat Glass” (2004) y “High Fructose Corn Syrup” (2002) 12

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nores precios por sus insumos respecto a aquellos que obtendría mediante negociación individual. Se debiera aplicar un tratamiento simétrico en antitrust al aplicado a los carteles de venta o bien se debiera emplear una regla de la razón, viendo finalmente cuál es el efecto que la práctica produce en el bienestar. El tratamiento asimétrico se justificaría por que el mayor poder de negociación conjunta de los compradores, permitiría obtener menores precios unitarios por los insumos que adquieren. Precios mayoristas más bajos debieran, a otras cosas iguales, traducirse en menores precios aguas abajo, lo cual incrementaría el bienestar de los consumidores. En el caso extremo que no haya traspaso alguno, el resultado sería solamente una transferencia entre rentas entre mayoristas y minoristas, sin cambio alguno en el bienestar. No obstante, este razonamiento es incompleto pues el ejercicio colectivo de poder de mercado de los compradores puede llevar a reducir el nivel de producción, lo cual sí tiene efectos negativos en el bienestar. Según señala la teoría, los monopsonios al igual que los monopolios son ineficientes pues inducen a un nivel de producción y de venta menor al socialmente óptimo. El funcionamiento de un cartel de compra, puede también favorecer la colusión en la venta del producto, por la vía de homogeneizar los precios de compra entre sus miembros o bien al hacer más fácil la exclusión a compradores que se hallen fuera del acuerdo colusivo. El cartel, no sólo actúa para fijar precios de venta, sino también para hacer frente a la competencia de firmas entrantes en el mercado. La jurisprudencia tanto en los Estados Unidos como en Europa ha tratado los acuerdos de compra de forma similar a sus equivalentes aguas abajo, en decir considerándolos como falta per se. No se han aceptado defensas basadas en la eficiencia del contrapeso del poder de compra, o en que la colusión en la compra ha ocurrido como respuesta a una posible cartelización aguas arriba en la industria. En otras jurisdicciones como Australia, Canadá, Israel y México, también se considera igualmente anticompetitivos a los carteles tanto de venta como de compra. No obstante lo anterior, hay diferencias en la aplicación de la ley para el caso de acuerdos de compra entre empresas de menor tamaño. La Comisión Europea en su directiva sobre acuerdos horizontales, permite que empresas se asocien para negociar conjuntamente con proveedores de insumos aguas arriba siempre que las empresas no posean conjuntamente poder de mercado.13 Para ello, se establecen límites referenciales de participaciones de mercado bajo los cuales, los acuerdos se presumirán como legales. Nótese que no existe una exención equivalente a nivel de normativa para el caso de acuerdos de venta aguas abajo entre empresas no consideradas como dominantes. Ello se debe a que en este último caso, no existen posibles beneficios sociales de dicha acción, al revés de lo que podría suceder si un grupo de pequeñas empresas logra obtener menores preVer “Directrices sobre la aplicabilidad del Artículo 81 del tratado de la Comunidad Europea a los acuerdos de cooperación horizontales” (2001)

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cios mayoristas de modo de competir en forma más equilibrada con sus rivales de mayor tamaño.

5. Colusión en Chile La legislación sobre competencia en Chile define como acción anticompetitiva la colusión. Según señala la ley (Decreto Ley Nº 211), Se considerará como hecho que impide, restringe o entorpece la libre competencia o que tiende a producir dichos efectos, a: los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización; limitar la producción; asignarse zonas o cuotas de mercado; excluir competidores; o afectar el resultado de procesos licitatorios. Los últimos cambios en la legislación introducidos en el 2009, tuvieron como propósito hacer más efectivo el combate a la colusión. Los principales elementos de la reforma fueron. (i) El otorgamiento de facultades a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para obtener evidencia del tipo material (ii) La introducción de la Delación Compensada y (iii) El incremento en las multas y en el plazo de prescripción de las faltas. Respecto al primer elemento de la reforma, la ley establece que la fiscalía requiere de la autorización de un Ministro de la Corte Apelaciones y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para incautar información desde recintos privados así como interceptar comunicaciones o solicitar registros de comunicaciones de las empresas bajo investigación. Esta facultad debe considerarse como el elemento crucial de la reforma pues permite a la fiscalía obtener evidencia material, la cual es fundamental para sustentar los casos de colusión explícita ante los tribunales. Como se ha argumentado anteriormente, la posibilidad de obtener una condena exitosa solo con evidencia circunstancial es muy baja. El programa de delación compensada incorporado en la legislación chilena contiene los elementos recomendados a nivel de mejores prácticas para este tipo de instrumentos a nivel internacional. Se garantiza inmunidad completa a la primera en aportar antecedentes relevantes sobre la existencia de un cartel. Este beneficio se extiende ya sea que el mercado en cuestión se encuentre bajo investigación o no. El beneficio de la amnistía se puede extender parcialmente a una segunda empresa que aporte información adicional no aportada por la primera empresa. En tal caso, la empresa puede optar a una reducción de hasta el 50% de la multa que de otra forma le correspondería. Se deja a criterio del Tribunal el conceder la amnistía a quien haya jugado el rol de organizador del acuerdo colusivo, coaccionando al resto de las empresas a formar parte de él. Esta es una cláusula incluida en ciertas legislaciones sobre amnistía, sin embargo no es evidente que esta excepción ayude al funcionamiento del mecanismo de delación y desestabilización de los carteles. Si una de las empresas esta imposibilitada de optar al beneficio de los PA, se refuerza su credibilidad como

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líder del cartel ante las otras empresas, pues éstas últimas sabrán que no serán delatadas por aquella. Las multas máximas, por su parte se incrementaron en un 50% pasando de 20.000 a 30.000 Unidades Tributarias Mensuales para acusaciones de colusión. El plazo de prescripción pasó de dos a cinco años, también para casos de colusión.

Análisis de Casos Desde el funcionamiento de la nueva institucionalidad de competencia en Chile, se han presentado nueve denuncias que incluyen prácticas colusivas. De ellas, seis ya han sido sentenciadas en primera instancia por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). El tipo de evidencia empleado por las partes acusadoras, ha sido principalmente del tipo circunstancial, dado que la ley existente hasta el 2009 no le otorgaba a la autoridad facultades más intrusitas para obtener evidencia directa. A continuación, se presenta una breve descripción de los casos ya sancionados por el TDLC. A comienzos del año 2003 la Asociación de Exportadores demandó a las empresas navieras por concertación en precios y prácticas discriminatorias, al aplicar estas últimas un cobro por servicios no solicitados denominados “Servicios Documentales Integrados” asociados a la tramitación de documentos de exportación. El principal elemento de sospecha de que la práctica era concertada, fue la simultaneidad en el cobro (entre los meses de Marzo y Abril del 2002) por parte de diversas agencias navieras a sus clientes y la similitud de las tarifas entre ellas, las que varían entre 25 y 27 dólares. En fallo unánime, el Tribunal consideró que hubo un comportamiento concertado, sancionando a las acusadas. La prueba en que el TDLC se basó para sancionar a las firmas fue el comportamiento de éstas en el mercado. Según se expresa en el fallo: “de acuerdo a los antecedentes observados en el caso y a las reglas de la Sana Crítica el Tribunal se ha formado la convicción de estar en presencia de una imposición concertada”. Para el Tribunal, las acciones emprendidas por las empresas como el tipo de cobro aplicado, su simultaneidad y su similar nivel hacían altamente improbable que fueran fruto del accionar individual de cada agente y por lo tanto se explicaban casi exclusivamente por una acción concertada. La sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema, la cual anuló las sanciones a las agencias navieras. Según el máximo tribunal, los hechos citados como pruebas –comportamiento comercial coincidente- permiten establecer solamente una hipótesis de colusión, pero en ningún caso constituyen evidencia concluyente de la conducta ilícita. Para la Corte, la colusión requiere de la existencia de una voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo dicha práctica, lo cual no estaría siendo demostrado con la simple simultaneidad y similitud en las nuevas tarifas. El comportamiento paralelo, según señala el fallo, podría de igual manera explicarse por la similitud en el tipo de prestaciones de las agencias navieras y en la competitividad de dicho mercado, lo que lleva a las empresas que participan en él a imitar rápidamente las estrategias de sus competidores.

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El comportamiento paralelo también fue la principal prueba en el caso de FNE vs. Isapres.14 En este caso, las prestadoras acusadas eliminaron paulatinamente sus planes de máxima cobertura, conocidos como 100/80, sustituyéndolos por otros de menor cobertura denominados 90/70. Esta sustitución de planes habría ocurrido entre los años 2002 y 2003. Según la FNE este cambio paralelo, no redujo el precio de los planes a los usuarios a pesar de la menor calidad de las prestaciones y permitió además que en idéntico período las utilidades de dichas compañías se incrementaran significativamente, llegando algunas de ellas incluso a triplicarlas respecto al período anterior. Otro tipo de evidencia conductual empleada fue la disminución, también paralela, del esfuerzo de ventas de las Isapres acusadas. Por otro lado, el argumento de aumento en los costos de los servicios o la mayor incertidumbre regulatoria planteada por las acusadas no sería válido para la FNE toda vez que no todas las Isapres ajustaron sus planes en dicho período. El TDLC en un estrecho fallo –tres contra dos- rechazó la acusación. Si bien reconoció que existió un comportamiento paralelo entre las empresas requeridas –tanto en la sustitución de planes en el tiempo como en la reducción en la intensidad competitiva– no interpretó que dicho comportamiento haya sido producto de un accionar concertado. El voto de mayoría señala que los comportamientos paralelos pueden ser consistentes tanto con una hipótesis colusiva como competitiva, y ante tal ambigüedad, se opta por no aceptar la prueba como suficiente para declararlas culpables. Sobre el paralelismo de la conducta, el voto de mayoría se pronunció por la hipótesis de la colusión, como única conducto coherente con el comportamiento observado. Además menciona, que el voto de mayoría, que absuelve a las empresas, no establece una única explicación acerca del comportamiento no –colusivo observado. Finalmente, la Corte Suprema, también en fallo dividido, confirmó la sentencia, rechazando la tesis del comportamiento paralelo como evidencia indiscutible de colusión. En el caso del oxígeno para fines medicinales (2005), la FNE acusó a cuatro empresas proveedoras –Air Liquide Chile S.A., Indura S.A., AGA S.A. y Praxair Chile– de acciones concertadas para repartirse el mercado en el segmento de los hospitales públicos y de buscar el fracaso de la licitación llamada por la agencia de compras de dichos hospitales (CENABAST). El Tribunal en fallo dividido (cuatro contra uno) acogió el requerimiento de la FNE sancionando a las empresas de oxígeno. El principal elemento de prueba del tribunal fue el comportamiento de las firmas en el proceso de licitación convocado por la CENABAST, el cual sería claramente contrario al interés individual y por ende, indicativo de colusión. La Corte Suprema en forma unánime revocó la sentencia del Tribunal, señalando que la evidencia presentada era del todo insuficiente para probar la existencia de colusión tendiente al fracaso de la licitación. Más aún el hecho que la subasta terminara adjudicando los contratos a los precios de referencia fijados por el comprador, sería una señal más de éxito que de fracaso. En su fallo, la Corte hace también mención a que las firmas participantes contrataron expertos y sostuvie-

En Chile se conoce con el nombre de Isapres, a las compañías aseguradoras de salud.

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ron reuniones con el objeto de adjudicarse la subasta lo cual sería contradictorio con la hipótesis del boicot. En Banco de Chile vs. Casas Comerciales, el TDLC sancionó a las empresas Falabella y Paris por concertarse para forzar a los fabricantes de televisores de plasma a no abastecer al Banco en su evento denominado feria tecnológica. Este es un caso en que el accionar conjunto de empresas que operan en un mismo mercado –el de las multitiendas– no busca incrementar los precios directamente, sino más bien excluir a un competidor. La evidencia de accionar coordinado en que se basó el TDLC para tal conclusión fue el inusual patrón de llamadas telefónicas entre ejecutivos de ambas tiendas comerciales en el período en que se produjo la controversia. Si bien, no se tuvo acceso al contenido de las llamadas, la alta frecuencia de comunicaciones entre las partes, no tenía otra explicación plausible que la de actuar conjuntamente para presionar a los fabricantes de televisores a no proveer de aparatos al Banco. La Corte Suprema confirmó la sentencia del TDLC, rebajando eso sí las multas a ambas empresas en un 25%. Hay dos casos ya fallados por el Tribunal, en donde se empleó evidencia directa para juzgar. Uno de ellos envuelve a una asociación profesional de médicos y el otro a empresas de transporte público. El elemento de disputa en estos casos, se centra en si las acciones denunciadas corresponden o no a prácticas que tiendan a debilitar la competencia según lo establece la ley. En FNE vs. A.M. Patagonia, la acusación se sustentó en la acción conjunta de un grupo de médicos de la región de Magallanes con el objeto de negociar tarifas aguas arriba con las empresas aseguradoras de salud (Isapres). La acción de los médicos acusados fue abierta, en el sentido que no se ocultó, probablemente debido al desconocimiento de la ilegalidad del acto. Un argumento empleado por la defensa fue que la regulación y la jurisprudencia internacional otorgan trato diferenciado a las asociaciones de profesionales, dado que persiguen legítimamente mejorar la posición negociadora de sus asociados. En forma equivalente a cómo operan los sindicatos, les estaría permitido negociar colectivamente sus precios por prestaciones a las aseguradoras. La multa aplicada por el TDLC de solo 15 UTM a cada persona individual, y luego rebajada por la Corte Suprema a solo 1.5 UTM puede ser interpretada como una aceptación de la tesis de trato diferente de las asociaciones profesionales, como por la baja magnitud del daño económico causado por el acuerdo denunciado. En el caso del transporte público de Osorno, un grupo de empresas de buses y de taxis colectivos de esa ciudad fueron sancionadas por prácticas colusivas. La principal evidencia con que se contó fue un acuerdo notarial firmado por las asociaciones de microbuses, en donde las empresas se comprometían a fijar tarifas iguales entre ellas, sin posibilidad de reducir precios individualmente así también como un congelamiento del parque de autobuses de las distintas empresas firmantes del acuerdo. Uno de los aspectos singulares de este caso fue que el acuerdo escrito contó con el respaldo de la autoridad regional de transporte. Ello explicaría que las multas aplicadas a las empresas involucradas en la colusión fueron rebajadas respecto a lo que de otro modo les correspondería. De

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acuerdo al Tribunal, la participación de la Seremi en el acuerdo tuvo un efecto en la percepción de legalidad del acto que estaban realizando.15

6. Conclusiones La colusión es una práctica en la que empresas que compiten en un mismo mercado, acuerdan subir precios, repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores. Se considera que la colusión produce un gran daño al funcionamiento de la economía pues suprime los beneficios propios de la competencia entre empresas, como son el disfrutar de menores precios y de mayor variedad y calidad de bienes y servicios. A nivel internacional, la colusión en su forma más organizada, la cartelización, tiene las penas más severas y es la única práctica anticompetitiva que puede llegar a ser sancionada con prisión. La mayor dificultad de perseguir la colusión radica en su detección. No es evidente mediante la simple inspección de un mercado distinguir si estamos en presencia de una industria coludida o de una competitiva. La evidencia directa, que es aquella que demuestra inequívocamente la existencia de comunicación entre empresas para fijar precios, posee un mayor peso probatorio que la evidencia denominada circunstancial, que es la basada en la conducta de las empresas en el mercado. Este último tipo de pruebas adolece del problema de ambigüedad, siendo improbable que a través del solo análisis de los datos de precios y cantidades, se satisfaga el estándar de prueba exigido por las cortes para condenar a empresas por coludirse. Si bien las pruebas materiales son preferibles, es evidente que las firmas involucradas desearán ocultar tal evidencia. Las legislaciones modernas sobre competencia cuentan con dos instrumentos para obtener las pruebas. Una es la inspección directa a las premisas de las empresas y la otra es la delación compensada. Bajo esta última figura legal, son las empresas involucradas en el cartel, las inducidas a proveer la evidencia a cambio de la anulación de la multa. En Chile, estos instrumentos han sido incorporados en la legislación de competencia solamente en el año 2009. Desde el funcionamiento de la nueva institucionalidad de Libre Competencia (2004) en Chile, son seis las denuncias por colusión ya sancionadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En la mitad de las causas, se ha contado sólo con evidencia circunstancial para evaluar si la conducta observada corresponde a colusión o no. En estos tres casos, las empresas han sido absueltas, ya sea en primera instancia por el TDLC o en segunda instancia por la Corte Suprema. Las diferencias en los dictámenes entre ambos tribunales, así como la existencia de fallos divididos en algunas de estas causas, revelan lo difícil que resulta evaluar una acusación de colusión cuando se cuenta sólo con evidencia del tipo circunstancial. En los otros tres casos, ha existido evidencia directa sobre coordinación y los acusados han sido sancionados. Cabe señalar que las seis

El Ministro Depolo no consideró como elemento atenuante la participación que tuvo la autoridad de transporte. 15

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causas descritas han sido iniciadas con anterioridad a las reformas introducidas a la ley de competencia en lo que respecta a facultades de la Fiscalía Nacional Económica para realizar inspecciones o inducir a las empresas a cooperar por la delación compensada.

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Bibliografía Citada Bork, Robert. (1978) “The Antitrust Paradox: A Policy at War With itself” (New York Free Press) 479 pp. Connor, John y Y. Bolotova (2005) “Cartel Overcharges, Survey and Meta Analysis” Working Paper Ellison, G. (1994) “Theories of Cartel Stability and the Joint Executive Committee” The RAND Journal of Economics, Vol. 25, No. 1, pp. 37-57 Genovese, D. y W. Mullin. �� (2001) “Rules, Communication, and Collusion: Narrative Evidence from the Sugar Institute Case.” American Economic Review, Vol 91, Nº3: pp. 379-398. Kühn, Kai Uwe (2001).”Fighting Collusion by Regulating Communication Between Firms” Economic Policy, vol. 16(32), pp. 167-204. Mc Cuctheon, Barbara (1997) “�� Do Meetings in Smoke- Filled Rooms Facilitate Collusion?” Journal of Political Economy, Vol 105(2), pp. 330-50. Motta, Masimo y Michele Polo (2003) “Leniency Programs and Cartel Prosecution” International Journal of Industrial Organization , Vol 21, pp. 347-379. Porter, Robert y J. Green (1984) “Noncooperative Collusion under Imperfect Price Information” Econometrica, Vol. 52, No. 1. (Jan., 1984), pp. 87-100. Porter, Robert. (1983) “�� A Study of Cartel Stability: The Joint Executive Committee, 1880-1886” The Bell Journal of Economics, Vol. 14, No. 2, pp. 301-314 Posner, Richard (1969) “Oligopoly and the Antitrust Law: a Suggested Approach” Stanford Law Review, Vol 72, pp. 1562 – 1606. Posner, Richard. (1976) Antitrust Law: An Economic Perspective. (Chicago: University of Chicago Press) 315 pp. Spagnolo, Giancarlo. (2004) “Divide et Impera: Optimal Leniency Programs” CEPR Discussion Paper No. 4840 Stigler, George (1952) “The case against big business”, Fortune Magazine, May Stigler, George (1964) “A Theory of Oligopoly.” Journal of Political Economy, Vol 72: 44-61. Turner, Donald (1962) “ The Definition of Agreement under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusal to Deal” Harvard Law Review, Vol 75, pp 655-706. Werden, Gregory. (2004) “Economic Evidence on the Existence of Collusion: Reconciling Antitrust Law with Oligopoly Theory.” Antitrust Law Journal 71 719-800. Whinston, Michael. (2008) “Lectures on Antitrust Economics” (MIT Press, Cambridge). 249 pp.

NOTAS SOBRE LA COLUSIÓN ENTRE OFERENTES EN LICITACIONES, CON ÉNFASIS EN LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL Felipe Irarrázabal Ph. Fernando Araya J.* RESUMEN El artículo identifica elementos para el combate eficaz contra la colusión entre oferentes en licitaciones que debieran ser considerados en el diseño de una política anti-carteles duros, en sus pilares de prevención, detección y represión. En su desarrollo se describe el tratamiento actual que este ilícito recibe en Chile, los avances recientes y los próximos desafíos. Se expone la experiencia de diferentes jurisdicciones en el extranjero para una adecuada descripción del funcionamiento de las instituciones en contra de este ilícito en la práctica.

ABSTRACT The paper identifies effective elements to fight bid rigging that must be taken into account when designing an anti-cartel policy, considering prevention, detection and prosecution. Along the document the current approach to this offence in Chile is described, as well as some recent developments and next challenges. Foreign experience from several jurisdictions is presented in order to show how institutions against this offence work in practice.

I. Introducción El combate eficaz contra la colusión entre oferentes en licitaciones o bid rigging es uno de los principales desafíos a considerar entre las definiciones estratégicas de una política de libre competencia, en particular, de una política anti-carteles duros1. * Felipe Irarrázabal es Licenciado en Cs. Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile y Máster en Derecho en la Universidad de Yale, Estados Unidos. Asumió como Fiscal Nacional Económico en abril del año 2010. Fernando Araya es Licenciado en Cs. Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción. Candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chile. Es Abogado Coordinador del Área Internacional de la División de Estudios, Fiscalía Nacional Económica. Las opiniones que el presente artículo pueda contener las formulan los autores a título personal, sin comprometer la opinión institucional de los organismos a los cuales estén afiliados. 1 Una definición de carteles duros (hard core cartels) o acuerdos graves entre competidores, se consigna en los siguientes términos: “un acuerdo anticompetitivo, una práctica concertada anticompetitiva o un arreglo anticompetitivo, realizados por competidores, para fijar precios, participar concertadamente en licitaciones, establecer cuotas o restricciones a la producción, o dividirse mercados mediante la asignación de clientes, proveedores, territorios o áreas comerciales”. (OCDE, 1998, p.1) Por su parte, bid rigging o collusive tendering es definido por la doctrina extranjera como: “[..] a practice whereby firms agree amongst themselves to collaborate over their response to invitations to tender”. (Whish, R., 2008, pp. 519 y sgtes.) V. la sección III de este trabajo.

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Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...

Mediante la colusión entre los oferentes reales y/o potenciales de uno o más procesos licitatorios, los objetivos perseguidos con el mecanismo de licitación, cuya consecución descansa en la competencia efectiva entre los postores, se frustran. Los focos de la política, legislación y jurisprudencia de libre competencia en Chile, recién en los últimos años, comienzan a considerar seriamente y con estándares de países desarrollados la persecución de los acuerdos graves entre competidores o ‘carteles duros’, entre los que cabe considerar el bid rigging2. La experiencia extranjera en relación a este ilícito ilustra con un número abundante de ejemplos y disipa algunas de las dudas más importantes sobre su tratamiento en otras latitudes3. Sin embargo, en nuestro medio, son el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y, en último término, la Corte Suprema, los órganos que tienen la misión de deslindar el ámbito de ilicitud de afectación a la libre competencia, cuestión que llevan a cabo al resolver los casos de bid rigging que son sometidos a su conocimiento y resolución. Las notas que siguen buscan consignar elementos para el combate eficaz contra el bid rigging que debieran ser considerados en la definición de una política anti-carteles duros, en sus pilares de prevención, detección y represión, sin olvidar –parafraseando a A.D. Neale– que estamos frente a una política que es aplicada (y, en último término, definida), por el derecho4. El documento se estructura del siguiente modo. La sección II busca describir, en sus elementos esenciales, el contexto en que se verifican los ilícitos de esta especie: las subastas y los procesos de licitación. Para ello se hace una aproximación conceptual a las licitaciones, identificando las principales modalidades que son reconocidas por la literatura, los objetivos que se persiguen con las licitaciones y, finalmente, los desafíos centrales que enfrenta su ejecución práctica. La sección III se adentra en el concepto del ilícito de bid rigging o colusión entre oferentes en licitaciones y los mecanismos para llevarlo

La Ley Nº 20.361 del año 2009 sin duda constituye la innovación más importante en la materia en el último tiempo, desde el punto de vista legislativo. V. sobre el particular, la sección V.1. de este trabajo. En sede judicial, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha venido declarando en el tiempo reciente que considera que “la colusión es de aquellas [conductas] que merece el mayor reproche para el derecho de la competencia, máxime cuando afecta el funcionamiento del mercado en materia de servicios esenciales para la comunidad”, TDLC, Sent. Nº 94/2010 de 07.01.10 (Cons. 98º). La Excma. Corte Suprema, aún más categórica, sostuvo: “la colusión constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la más reprochable, la más grave, ya que importa la coordinación del comportamiento competitivo de las empresas. El resultado probable de tal coordinación es la subida de los precios, la restricción de la producción y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes”. Excma C.S. 29.12.10, Rol Nº1746-2010 (Cons 12º).

Una recopilación ilustrativa de casos se contiene en el ANEXO I de este trabajo y se analiza en la sección VI.5. del mismo.

Neale, A.D. y Goyder, D.G. (1981).

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a cabo. La sección IV se detiene en las particularidades que, en relación a este ilícito, se presentan cuando la entidad licitante es un organismo público. La sección V detalla la institucionalidad chilena en el combate contra el ilícito en cuestión y su evolución, desde el punto de vista de la legislación, de las actuaciones administrativas de fomento de mejores prácticas de prevención y detección del bid rigging, y también, desde el punto de vista de los antecedentes más relevantes, conocidos y resueltos en sede judicial. La sección VI desarrolla con cierto detalle las instituciones y mejores prácticas vigentes en el extranjero en esta materia, tanto desde el punto de vista de la prevención, detección y represión normativa (régimen de ilicitud y régimen de sanciones), como de la represión práctica al procesar la información que arroja la recopilación de treinta casos extranjeros del ANEXO I. Finalmente, la sección VII recoge nuestras breves conclusiones en relación al estado actual de la cuestión en Chile y los próximos pasos. II. Las licitaciones o subastas como mecanismo particular de formación de los precios Aproximación conceptual Las licitaciones, subastas o remates constituyen un mecanismo particular de formación de los precios de los bienes y servicios, sobre el cual la literatura económica ha volcado una atención importante con el desarrollo de la teoría de subastas (auction theory), especialmente en los últimos veinte años5. Si consideramos estructuras tales como los mercados competitivos, el monopolio natural, y la situación del monopolio bilateral, la formación del precio en estas distintas estructuras obedece a diferentes factores, al punto Para una revisión de la literatura, Klemperer, Paul, (2004), Cap. 1, pp. 9 y ss. El diccionario de la Real Academia Española, 22ª Ed. (2001), brinda las siguientes definiciones pertinentes: Licitar: Ofrecer precio por algo en una subasta o almoneda; Subasta: 1. Venta pública de bienes o alhajas que se hace al mejor postor, y regularmente por mandato y con intervención de un juez u otra autoridad; 2. Adjudicación que en la misma forma se hace de una contrata, generalmente de servicio público; como la ejecución de una obra, el suministro de provisiones, etc. Sacar a pública subasta: Ofrecerlo a quien haga proposiciones más ventajosas en las condiciones prefijadas; Remate: 5. Adjudicación que se hace de los bienes que se venden en subasta o almoneda al comprador de mejor puja y condición; 7. Subasta pública. La Ley Nº 19.886, de 2003, contiene en su art. 7° las siguientes definiciones: a) Licitación o Propuesta Pública: Procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. b) Licitación o Propuesta Privada: Procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. c) Trato o Contratación Directa: Procedimiento de contratación que por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. 5

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de justificar marcos de análisis diversos6 y, eventualmente, mecanismos de intervención diferentes por parte del derecho de la libre competencia en cada uno de ellos. Las subastas o procesos de licitación suelen surgir allí donde los diferentes participantes no poseen información suficiente y completa para el intercambio7, particularmente, donde el licitante u organizador de la subasta ignora el mayor/menor precio que podría surgir de la competencia efectiva entre los postores. La prevención del favoritismo y la corrupción en el sector público8, la privatización de servicios públicos, y la externalización de servicios por parte de entidades públicas y privadas son factores que han incrementado en los últimos años el rol que las subastas y los procesos de licitación tienen en la economía9. Adicionalmente, en el caso de las licitaciones y, para diferenciarlas de los mercados de bienes y servicios, se ha hecho un lugar común afirmar que las primeras son el mecanismo para fomentar la competencia por el mercado o competencia ex – ante10, particularmente en situaciones tales como las concesiones de infraestructura, donde la competencia en el mercado –una vez adjudicado el contrato– va a quedar bastante reducida, o incluso puede llegar a ser inexistente. Por su parte, consideremos que una licitación, en tanto mecanismo de formación de precios de bienes y servicios, queda delimitado no solo por las carac6 Pensemos en las siguientes convenciones comunes en la literatura: (i) que en un mercado competitivo, el precio lo determina el costo marginal que a su vez es igual al ingreso marginal; (ii) que en el monopolio natural, para evitar el precio abusivo pero a la vez remunerar los costos fijos se justificará algún mecanismo de regulación y, (iii) que en el monopolio bilateral serán las habilidades de negociación de las partes y la ausencia de activos específicos asociados a la relación lo determinante en la formación del precio. Por otro lado, existe una serie de mecanismos de circulación de bienes en la sociedad que se rigen por factores diferentes a los precios, por ejemplo: la suerte en las loterías y sorteos; la llegada oportuna en las colas y en la carrera olímpica; los concursos (audiencias comparativas, concursos de belleza, competencia de lobbyistas, campañas electorales); o la contribución a bienes públicos, por ejemplo, por parte del área de responsabilidad social de grandes empresas. 7

Klemperer, Paul, (2005), p.19.

“Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. / El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. / La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo”. Art. 9º D.F.L. Nº 1/19.653 (D.O. 17.11.2001) que fija el texto refundido de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en adelante LOCBGAE. En el sistema de la Ley Nº 19.886, la licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 UTM salvo que proceda la licitación privada o el trato directo (arts. 5 y 8 Ley Nº 19.886).

Klemperer, P., (2005), p. 4. El reciente anuncio de la presentación por el Ejecutivo de un proyecto de ley que obligará a los bancos a licitar los seguros relacionados con créditos hipotecarios, es sólo un ejemplo más que sirve para ilustrar el punto. El Mercurio B 02, 12.01.2011. 9

El economista Eduardo Engel la consigna en el medio nacional en uno de sus trabajos de divulgación, atribuyendo la formulación original a Edwin Chadwick a mediados del siglo XIX y responsabilizando de su popularización al economista Harold Demsetz desde fines de los años sesenta. V. Engel, E. y Navia, P. (2006), p.196 y nota 48. 10

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terísticas de la oferta o de la demanda del producto objeto de la licitación, sino, muy especialmente, por las reglamentaciones específicas que se contienen en las condiciones o bases de la licitación e incluso por aspectos definidos con anterioridad a la gestión de la licitación11. Finalmente, el instrumental analítico de la economía establece importantes conexiones entre la teoría de subastas y la teoría de mercados competitivos12. En particular, lo más relevante de la teoría de subastas, al igual que en los mercados, es incentivar la entrada y desincentivar la colusión entre oferentes13. ¿Significa lo anterior que el análisis desde el derecho de la libre competencia, para efectos de bid rigging, debe quedar acotado a la o las licitaciones específicas en cuestión, en lugar de extenderse al mercado de los bienes o servicios licitados como un todo? A lo largo del documento esperamos brindar elementos para entender esta pregunta fundamental, que obviamente puede ser abordada desde distintos puntos de vista. Por ahora, bastan las sugerentes afirmaciones del profesor Klemperer en cuanto a que “las subastas y los procesos de licitación se enfrentan al mismo rango de problemas de competencia que los mercados económicos ‘ordinarios’”, que “existen varios aspectos en los cuales el derecho antimonopolios respecto de subastas y procesos de licitación puede ser algo diferente que lo común”, y que “las subastas y los procesos de licitación tienen características especiales [algunas de las cuales] hacen necesaria una política antimonopolios más estricta en lugar de una más indulgente”14. Una descripción más detallada de las licitaciones, en cuanto a sus modalidades, objetivos y problemas centrales de su diseño, brindará elementos adicionales para evaluar el punto de vista según el cual una subasta podría ser considerada un mundo en sí mismo, independiente del mercado de los bienes o servicios licitados.

“One of the first lessons to take from this description is that the auction game begins long before the auction itself. The scope and terms of spectrum licenses can be even more important than the auction rules for determining the allocation, because a license can directly serve the needs of some potential bidders while being useless to others”, (Milgrom, 2004, p.7) Por ejemplo, tratándose de las entidades públicas licitantes sometidas al régimen de la Ley Nº 19.886, esta ley les impone la obligación de elaborar y evaluar periódicamente un plan anual de compras y contrataciones (art. 12); de acuerdo con el Reglamento de dicha ley (art. 98), dicho Plan Anual de Compras debe contener una lista de los bienes y/o servicios que se contratarán durante cada mes del año, con indicación de su especificación, número y valor estimado, la naturaleza del proceso por el cual se adquirirán o contratarán dichos bienes y servicios y la fecha aproximada en la que se publicará el llamado a participar. Por su parte, el art. 10 de la Ley Nº 19.886 establece que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. El art. 22 del Reglamento de dicha Ley se refiere al contenido mínimo de las bases de licitación y su art. 23 al contenido adicional de las mismas. 11

“There are close connections between auctions and competitive markets”, (Klemperer, 2004, p.10)

“What really matters in practical auction design is robustness against collusion and attractiveness to entry –just as in ordinary industrial markets” (Klemperer, 2004, p.131) 13

Klemperer, P., (2005), pp. 9, 10 y 33.

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Tipos o modalidades de subastas La literatura económica identifica cuatro tipos estándar de subasta, que pasamos a describir15. (i) La subasta ascendente (también llamada, abierta, oral o subasta inglesa). En este tipo de subasta, el precio es sucesivamente aumentado hasta que sólo un único proponente permanece en la puja y es él quien se adjudica el bien subastado al precio finalmente ofertado. El anuncio de los precios o pregón puede adoptar diferentes modalidades, proviniendo el mismo del licitante, de los participantes en la puja o mediante el anuncio electrónico del mejor precio del momento. En la sub-modalidad llamada subasta japonesa, a medida que el precio aumenta los postores van progresivamente saliendo de la subasta no pudiendo reingresar, cuestiones que son vistas y sabidas por los postores que se mantienen en competencia. (ii) La subasta descendente (también llamada subasta holandesa). En este tipo, el mecanismo es exactamente opuesto al anterior. El precio es sucesivamente disminuido por el licitante a partir de un precio muy elevado fijado al inicio. El primer postor que anuncia su disposición a pagar el precio pregonado para la ronda del momento, se adjudica los bienes subastados. (iii) La subasta en sobre cerrado, primer precio. En esta modalidad de subasta, cada postor independientemente presenta una oferta sin tener conocimiento o información de las ofertas de los demás participantes. El bien subastado es adjudicado al postor que presentó la mejor oferta y es su oferta la que determina el precio del intercambio. (iv) La subasta en sobre cerrado, segundo precio (también llamada subasta de Vickrey). Esta modalidad es similar a la anterior: cada postor independientemente presenta una oferta sin tener conocimiento o información de las ofertas de los demás participantes y el bien subastado es adjudicado al postor que presentó la mejor oferta. Sin embargo, el adjudicatario no paga lo que consigna su propia oferta, sino la oferta del segundo mejor precio. A partir de estos cuatro modelos básicos, pueden diseñarse modelos más complejos que pueden considerar más de una etapa o combinación de tipos de subastas, si los costos de diseño así lo justifican, en relación a los beneficios esperados del resultado de la adjudicación.

Objetivos perseguidos por las subastas Para la literatura económica, desde un punto de vista analítico y formal, no existen diferencias entre las subastas de venta de un bien, es decir, donde el licitante es el vendedor y los postores son compradores que tienen distintas valoraciones del producto en venta, y las subastas de compra, en que el licitante es un 15

Klemperer, P., (2004), pp.11-12.

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comprador y los oferentes son vendedores o prestadores de servicios que tienen diferentes costos de producir o proveer el producto en contratación16. Sin embargo, el objetivo de política pública o privado que se busca mediante una asignación de bienes o adjudicación de contratos vía licitación no siempre es uno mismo y los contextos en que se verifican las licitaciones pueden ser muy diferentes. De allí que, en esta materia, las soluciones de diseño de la subasta óptima deban ser estudiadas caso a caso. Lo anterior, por mucho que, en principio, se parte de la idea general que, en las subastas para la venta de un bien se persigue maximizar el precio que se pagará por el mismo, producto de la competencia entre los distintos demandantes en puja17, en tanto que, en las subastas de compra o adquisición, se persigue maximizar el presupuesto disponible apuntando a obtener de la competencia entre oferentes el mejor producto por el menor precio –y la mayor cantidad, de ser una variable con sentido en el caso18.

Desafíos centrales del diseño de subastas Toda subasta importa resolver problemas decidiendo cuestiones centrales, entre las que merece la pena destacar las siguientes19. (i) ¿Qué vender/comprar? El agrupamiento o empaquetamiento y el loteo o desempaquetado, en el caso de la venta de bienes, puede conducir a resultados muy diferentes. En el caso de la compra de bienes o la contratación de servicios, la agregación y desagregación de demanda y la descripción más o menos acotada del producto requerido o de la necesidad que se desea satisfacer con el mismo son también decisiones determinantes para el resultado de la licitación20. “Finally, there is no formal distinction between normal auctions, in which the auctioneer is the seller and the bidders are buyers who have values for the object(s) sold, and procurement auctions, where the auctioneer is a buyer and the bidders are sellers who have costs of supplying the object(s) bought”, (Klemperer, 2004, p.15).

“The question more frequently asked of auction designers is: What kind of auction leads to the highest prices for the seller? The answer, of course, depends on the particular circumstances, but even the thrust of the answer surprises many people: There is no systematic avantage of either sealed bid over open bid auctions, or the reverse.”, (Milgrom, 2004, p.16).

“Purchasing managers sometimes pose this question by asking whether particular goods and services are “auctionable”, that is, whether the most effective procurement process is to run a formal bidding process”, (Milgrom, 2004, p.25).

Desarrollos a partir de Milgrom, (2004), pp. 23-24.

A modo de ejemplo, en el ámbito de las licitaciones municipales para los servicios de recolección, transporte y disposición de residuos domiciliarios, el TDLC en sus Instrucciones de Carácter General Nº 1/2006 del TDLC, de 08.06.2006, ha declarado: “[…] es conveniente que, siempre que sea posible y no existan fundamentos que lo desaconsejen, las municipalidades efectúen licitaciones separadas para los servicios de recolección, transporte y disposición final de residuos; de aseo y limpieza de calles y de ferias libres; y el servicio de retiro y transporte de escombros y ramas, salvo que existan fundamentos en contrario” (Cons. 7º). Por su parte, en la licitación convocada por CENABAST en el año 2004 para la provisión de oxígeno medicinal para los hospitales públicos, una de las estrategias competitivas de diseño de la licitación consideró agregar toda la demanda nacional de oxígeno y preparar 3 lotes asimétricos a licitar –uno de ellos, a adjudicar en primer lugar, representaba el 80% de la demanda nacional– en circunstancias que había 4 proveedores en la industria, incentivando así una competencia efectiva.

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(ii) ¿Cuándo hacerlo, cada cuánto tiempo? Desde el punto de vista de los incentivos que se generan a los participantes, no es lo mismo una única subasta de un bien o contrato único por sus características que se practicará por una sola vez, que licitaciones periódicas, repetidas con cierta frecuencia21 y de bienes más o menos homogéneos. En seguida, para definir la oportunidad, las condiciones del mercado de los bienes o servicios que se desea licitar son fundamentales, ya que no será lo mismo, naturalmente, licitar productos en un período de demanda creciente de los mismos en el mercado que en un período de demanda estancada o decreciente. (iii) ¿A quién hacer participar? Resulta fundamental la difusión que se haga del proceso de licitación en curso, por los medios adecuados y con la anticipación suficiente para que los proponentes puedan estudiar las bases, examinar los bienes en venta, formular consultas y preparar debidamente sus decisiones de oferta, todo lo anterior, al menor costo posible para los potenciales participantes22. (iv) ¿Cómo diseñar el proceso? ¿En una o varias etapas? ¿Qué modalidad de subasta en cada una de ellas? ¿Se brindan instancias de negociación directa? ¿Están claramente definidos los criterios de adjudicación?

Los Lineamientos de la OCDE para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas, identifican el escenario de licitaciones repetidas como una de las características que fomentan la colusión: “Las compras repetidas incrementan las posibilidades de colusión. Las licitaciones frecuentes ayudan a los miembros del pacto colusorio, a asignarse contratos entre ellos. Adicionalmente, los miembros del pacto ilícito pueden castigar a un incumplidor que se desvía del mismo privándolo de los contratos originalmente asignados a él. Por lo tanto, aquellos contratos por bienes o servicios que son regulares y periódicos pueden requerir herramientas especiales y supervisión para desincentivar la colusión entre oferentes”. (OCDE, 2009, pp. 3-4)

22 La cuestión de considerar plazos prudentes entre la publicación del llamado a presentar ofertas y el cierre de la convocatoria ha sido frecuentemente analizada por el TDLC, en especial en licitaciones municipales de servicios de recolección, transporte y disposición de residuos domiciliarios. Este aspecto forma parte de las Instrucciones de Carácter General Nº 1/2006 del TDLC, de 08.06.2006, que establecen que la publicación del llamado se efectúe con una anticipación mínima de 60 días corridos previos a la fecha prevista para el cierre de las ofertas. Y, recientemente, en una causa contenciosa contra la I. Municipalidad de Curicó, el TDLC en Sent. Nº 77/2008 de 04.11.2008, declaró: “[…] este Tribunal considera importante que la revisión de bases de licitación por parte de la Fiscalía Nacional Económica, así como el intercambio de información y opiniones a que haya lugar con ocasión de ese proceso, se realice teniendo en especial consideración la necesidad de resguardar plazos prudentes –como los consignados en las Instrucciones Generales– para realizar los correspondientes llamados a licitación y principiar los servicios contratados, dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen, respectivamente” (Cons. 50º); recomendando en el caso: “tanto a la Ilustre Municipalidad de Curicó como a la Fiscalía Nacional Económica, que la revisión de bases de licitación, así como el intercambio de información y opiniones a que haya lugar entre ambos con ocasión de ese proceso, se realice teniendo en especial consideración la necesidad de resguardar plazos prudentes, que permitan realizar los correspondientes llamados a licitación y principiar los servicios contratados, dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen, respectivamente”.

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(v) Existe, en seguida, una total interdependencia de las decisiones anteriores entre sí y entre éstas y el objetivo perseguido con la licitación. No se seguirá un mismo diseño –en una subasta de venta– si lo que interesa es maximizar el precio obtenido por el producto vendido, o estimular la competencia en el mercado aguas abajo del insumo que se vende vía subasta, o si se trata simplemente de efectuar el intercambio para que el licitante obtenga su comisión de intermediario en un caso en que ésta no dependa del precio de adjudicación. Tampoco será lo mismo –en una subasta de compra– si lo que desea estimularse no es el mejor precio sino la mayor rapidez de entrega del bien o prestación del servicio o si, en lugar de maximizar el presupuesto, lo que se desea es favorecer a empresas de menor tamaño, o aquellas ubicadas en el entorno del licitante, o aquellas que privilegian a un grupo minoritario de la población o a aquellas que cumplen con la legislación laboral. (vi) Fusiones, consorcios y colusión. La integración horizontal de empresas en períodos previos al llamado a licitación23 y la posibilidad de acuerdos entre competidores orientados a manipular el proceso licitatorio o a disminuir la autonomía, independencia y rivalidad que debe existir entre ellas, mediante el intercambio de informaciones sensibles entre ellas24, u otro, son dos fenómenos a tener siempre en cuenta, particularmente en determinados contextos en que se desenvuelve la licitación. Estos fenómenos han hecho que licitaciones con una alta inversión en diseño no alcancen los resultados esperados. (vii) Reventa/Subcontratación. En el caso de la reventa, los diseños suelen partir de la base que los adjudicatarios mantienen en su poder aquello que compran. La posibilidad de reventa no solo afecta la reglamentación de la subasta25 sino que además puede atraer a especuladores que se adjudican bienes con la sola intención de revenderlos y obtener un margen para sí26. ¿Debiera el vendedor licitante fomentar la especulación en la medida que postores adicionales fomentan la competencia en la subasta? ¿O el vendedor licitante debiera desincentivar la especulación toda vez El problema de la formación de consorcios en períodos previos al llamado a licitación es abordado en dos de los casos de la recopilación contenida en el ANEXO I. En un caso reciente en Francia se reprochó el intercambio de información sensible entre competidores durante el período de negociaciones para la formación de un consorcio, que en definitiva fracasaron. En un caso en Portugal, la presentación como únicos participantes de una oferta conjunta de dos empresas en consorcio a precios significativamente superiores a la licitación del año anterior condujo a declarar desierta la licitación. V. ANEXO I, Casos Nº 6 y Nº 22. 23

24 Es destacable que en varios casos en Francia, el mero intercambio de información entre competidores previo a la presentación de las ofertas es considerado suficiente para configurar un ilícito de colusión entre competidores. V. ANEXO I, Casos Nº 6, Nº 15 y Nº 22. 25 La ley de martilleros públicos, por ejemplo, prohíbe a estos tener por sí o por personas relacionadas directamente con ellos cualquier interés en alguna empresa que se dedique a la venta directa de bienes usados que sean susceptibles de ser vendidos al martillo. Esto, con el objeto de desincentivar la adquisición fraudulenta a un bajo precio en el remate, para luego proceder a su reventa en la empresa de venta directa, obteniendo un margen en la operación. V. Art. 17 letra c), Ley Nº 18.118, de 1982. 26

Milgrom, (2004), p. 3.

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que el margen que adquieren para sí los especuladores en definitiva lo extraen del excedente del vendedor? En el caso de la subcontratación, ésta en sí no es ilícita. Sin embargo, en determinados contextos y asociada a otras circunstancias, la subcontratación de un competidor por parte de una empresa adjudicataria de un contrato de prestaciones de servicios puede ser el mecanismo idóneo para el reparto del sobreprecio obtenido producto del acuerdo fraudulento entre competidores o la contraprestación que recibe la subcontratada por no competir por el contrato o por no denunciar la falta de probidad en el proceso licitatorio. Sean cuales sean el objetivo perseguido con el diseño de una licitación en un caso concreto y la utilidad que en el caso específico hayan tenido los desarrollos de la teoría de subastas en general o para el caso específico, la combinación de los problemas prácticos –entre los que se cuentan los ya individualizados– y los modelos teóricos, pueden ser de gran ayuda en resolver cuestiones más específicas tales como: (i) los grados de información que se otorgará a los participantes y el momento en que ésta les será dada; (ii) el desarrollo de un diseño que contemple dividir un contrato en partes que puedan adjudicarse a distintos postores de una misma licitación (split awards); (iii) la introducción de criterios de adjudicación y reglas de ponderación diferentes al precio; y, (iv) la introducción de criterios de discriminación positiva para favorecer, por ejemplo, la participación y probabilidad efectiva de adjudicación de empresas de menor tamaño. Hasta aquí hemos intentado describir y caracterizar el contexto en el cual se produce el bid rigging o colusión entre oferentes en licitaciones y brindar elementos de por qué el contexto de cada licitación podría ser considerado como único, desde el punto de vista de su modalidad, objetivos y diseño en el caso concreto. En la sección que sigue tomamos el punto de vista de la conducta o comportamiento colusorio entre oferentes, motivo central de este trabajo.

III. Bid Rigging o Colusión entre oferentes en licitaciones: Concepto y mecanismos Los participantes reales y potenciales en uno o varios procesos licitatorios pueden acordar no competir efectivamente en la(s) subasta(s), defraudando con ello los objetivos perseguidos con la licitación y anulando o reduciendo los beneficios esperados con la misma que habían justificado los esfuerzos de diseño y demás costos asociados a su gestión. Estos acuerdos entre oferentes –defraudatorios de licitaciones– pueden consistir, entre otros, en: (i) Intercambios de información sensible sobre las posturas que cada cual presentará en la subasta; (ii) La no presentación de posturas por uno o más de ellos o en el retiro de las ya presentadas;

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(iii) La presentación de posturas manifiestamente destinadas a ser descartadas27; (iv) Mediante los mecanismos anteriormente descritos, en licitaciones repetidas en el tiempo, los participantes frecuentes en una categoría de licitaciones pueden, eventualmente, repartirse los contratos entre sí o turnarse en la posición de ganador o adjudicatario. (v) A efectos de generar un excedente a ser distribuido entre los miembros del acuerdo, inmediatamente después de una subasta oficial defraudada para la venta de un bien, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una subasta entre los miembros del acuerdo que sólo en una segunda etapa presentan posturas efectivamente competitivas28. En general, lo que los miembros de estos acuerdos intentan acordar previo al inicio de la competencia licitatoria, o antes de la adjudicación, es: (i) cuál de los participantes resultará adjudicatario; y, (ii) cuál será el precio de la adjudicación –el que evidentemente no refleja la real disposición de la mejor postura posible de algún miembro del grupo. Lo anterior permite que los miembros del acuerdo obtengan un excedente grupal en perjuicio del licitante, el que será posteriormente dividido por algún mecanismo (subcontratación, reventa) o reservando la adjudicación de un próximo proceso licitatorio para alguno de los otros miembros del grupo. En definitiva, para que estos acuerdos entre oferentes se mantengan en el tiempo y no fracasen en el intento de manipular las licitaciones, se requerirá que se verifique una o más de las siguientes conductas: (i) Que sus miembros identifiquen los postores reales y potenciales en la(s) subasta(s); (ii) Que exista alguna forma de comunicación entre ellos; (iii) Que se decida la estrategia común: quién de ellos ganará cada licitación, cómo se logrará esto y cómo serán distribuidos los beneficios de la maniobra; (iv) Que se establezca algún mecanismo de supervisión recíproca, sobre el cumplimiento por cada cual de su parte del plan acordado; (v) Que se establezca un mecanismo de sanción privada o retaliación en contra del miembro del acuerdo que de cualquier modo lo incumple; (vi) Que se implemente un mecanismo de exclusión o boicot eficaz en contra de nuevos entrantes que, no queriendo adherir al acuerdo, compitan efectivamente y amenacen la estabilidad del mismo; 27 Este mecanismo que se conoce como cover bidding o ‘propuestas de cobertura’ parece ser el utilizado con mayor frecuencia en la práctica, según la experiencia extranjera. Sin embargo también es recurrente una combinación de técnicas. V. sección VI.5. de este trabajo. 28 En los países anglosajones a esta última figura se la denomina Ring (Organizations of bidders that choose a single member to bid on behalf of all. After the public auction, the ring holds a private auction to allocate the good and divide the profits among its members). (Milgrom, 2004, p. 251, n.1). En Chile, esta práctica pareciera recibir el nombre de “remate chico”. V. ANEXO I, Caso Nº 2, EE.UU. 2010, Colusión en remates por ejecuciones hipotecarias de inmuebles.

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Como se explica en la sección siguiente, cuando un órgano de la Administración del Estado es el que actúa como entidad licitante, existen más probabilidades que estos requisitos sean satisfechos, particularmente cuando la entidad licitante enfrenta un escenario riesgoso desde el punto de vista de las características industriales, de productos y de servicios que fomentan la colusión29.

IV. Contratación vía licitaciones en el sector público y en el sector privado Uno de los elementos que caracteriza las licitaciones del sector público son los significativos grados de transparencia a los que se encuentran sometidos los procesos de la administración del Estado, por mandato legal, como medida disuasiva del favoritismo y de la corrupción, entre otros fundamentos30 31. Este elemento no necesariamente se encuentra presente en un mismo grado en las licitaciones convocadas por el sector privado. Esto permite que, en teoría, una empresa privada pueda acotar los niveles de transparencia que pueden ser contraproducentes, o en caso de sentirse derechamente defraudada por los participantes en una licitación, pueda negociar estratégicamente con alguno de ellos o con un tercero para desbaratar el fraude del que sospeche estar siendo víctima. El Comité de Competencia de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) habiendo recopilado y sistematizado información de las agencias de competencia de los países miembros, aprobó en febrero de 2009 el texto de una Guía o Lineamientos para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas. En este documento se identifica un conjunto de características de la industria y de los productos en cuestión que hacen que el contexto sea más proclive a la colusión entre oferentes. Entre tales características, se incluye: un bajo número de empresas, escasa o nula entrada de nuevas empresas al mercado, condiciones de mercado estables y predecibles para la industria, la existencia de asociaciones gremiales, empresariales o profesionales influyentes, licitaciones repetidas, productos o servicios idénticos o simples, pocos sustitutos si es que los hay y la ausencia de cambios tecnológicos significativos. 29

30 Le exigencia de publicidad a la Administración del Estado es un principio hoy elevado a rango constitucional por el art. 8 inciso 2º de la Constitución Política de la República de Chile (Dto. 100/2005, D.O. 22.09.2005): “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”. La Ley Nº 20.285 (D.O. 20.08.2008) sobre Acceso a la Información Pública y la creación del Consejo para la Transparencia (en adelante, CPLT) han venido a reforzar este principio materializándolo en un abundante número de casos que a dicho organismo le ha correspondido conocer a la fecha (V. http://www. consejotransparencia.cl). Adicionalmente, la Administración del Estado debe observar, entre otros, los principios de eficiencia, eficacia, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas. Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública. (arts. 3 inc. 2° y 5° inc. 1°, LOCBGAE).

La Ley Nº 19.886, de 2003 y su Reglamento introdujeron significativas reformas a los mecanismos de contratación de bienes y servicios por parte de la mayoría de los órganos de la Administración del Estado, gran parte de las cuales se procesan hoy a través de la plataforma electrónica www.mercadopublico.cl. Sin embargo, industrias completas quedaron excluidas de la aplicación de esta ley. Art 3° Ley Nº 19.886: “Quedan excluidos de la aplicación de la presente ley: c) Los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas. / Asimismo, quedan excluidos de la aplicación de esta ley, los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización para el cumplimiento de sus fines, como asimismo los contratos destinados a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas, con participación de terceros, que suscriban de conformidad a la Ley Nº 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido.[…]” 31

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En efecto, en principio, la transparencia puede resultar muy conveniente y ser un requisito esencial para una adecuada difusión del llamado a licitación, de las bases de la misma y de las explicaciones sobre los requisitos de participación y criterios de adjudicación, y es prácticamente un presupuesto para incentivar la participación del mayor número de empresas en los procesos licitatorios32. Sin embargo, todo imperativo de transparencia que facilite alguno de los elementos de un acuerdo colusorio eficaz –detallados en la sección anterior– podría, al mismo tiempo, estar contribuyendo al éxito de una colusión entre competidores, y por tanto, puede presentar aspectos negativos desde este punto de vista. Por ejemplo, si la entidad licitante entiende que, por razones de transparencia, resulta necesario que cada proponente sepa quiénes son los demás que se encuentran en competencia (por ejemplo, quién más compró las bases de licitación), o si por las mismas razones, genera instancias de reunión conjunta con todos los potenciales participantes en el proceso licitatorio, podría estar facilitando el conocimiento y comunicación entre los mismos. La publicidad del precio de reserva, presupuesto disponible o máxima disposición a pagar por la entidad licitante hace otro tanto33. Por otra parte, si de antemano se sabe que una vez adjudicado el contrato se van a revelar todos los antecedentes de las propuestas presentadas por cada cual, el licitante va a estar con ello facilitando el proceso de supervisión recíproca entre los miembros del acuerdo, necesario para hacer que el acuerdo colusorio sea estable y eficaz34. En el caso de las licitaciones en el sector público, al dilema de la transparencia que se ha descrito, debe adicionarse el favoritismo o derechamente la corrupción, esto es, que el funcionamiento eficaz del acuerdo entre oferentes se vea reforzado por la ayuda que de cualquier modo presta un funcionario de la entidad licitante. Por ejemplo, esta ayuda interna podría consistir en asegurar que cualquier nuevo entrante (reacio a formar parte del acuerdo) sea tempranamen-

Así, entre las consideraciones que tuvo el TDLC para la dictación de las Instrucciones de Carácter General Nº 1/2006, ya referidas, se menciona: “[…] este Tribunal estima procedente dictar instrucciones de carácter general para el mercado en cuestión y establecer así los criterios básicos a los que deben sujetarse las bases de licitación que incidan el mismo, con el objeto de asegurar la debida publicidad, transparencia y libre acceso al mercado, así como la existencia de condiciones objetivas, generales, uniformes y no discriminatorias, que fomenten la participación de la mayor cantidad de oferentes posible en las licitaciones en cuestión y el ingreso de nuevos actores a las distintas fases del proceso de tratamiento de residuos sólidos domiciliarios;” (Cons. 2º). 33 En la licitación convocada por CENABAST en el año 2004 para la provisión de oxígeno medicinal para los hospitales públicos, una de las estrategias competitivas de diseño de la licitación consideró mantener el precio de reserva en secreto hasta la tercera etapa del proceso licitatorio. 32

34 A modo de ejemplo, en un caso recientemente resuelto por el CPLT, un individuo solicitó a la CENABAST información relativa a las compras necesarias para el Programa de Hemofilia, que actualmente no se encuentra disponible en el portal de Mercado Público, tal como la puntuación individual de cada ítem de todas las ofertas de proveedores desde que existe el programa, el motivo por el cual ofertas fueron declaradas inadmisibles por problemas técnicos y el precio con el cual se presentaron. El CPLT efectúa la siguiente calificación: la información requerida se refiere a procesos de contratación pública realizados por un órgano de la Administración del Estado, motivo por el cual a la luz de los preceptos de la Ley de Transparencia, se trata de información pública y, además, no se ha acreditado que concurra causal de reserva o secreto alguna. (Decisión Amparo Rol C 141-10 adoptada en sesión de 25.06.10) Esta calificación por parte del CPLT, sin matices, podría no estar considerando que entre el sinnúmero de objetivos que podría haber tras una solicitud semejante, muchos de ellos legítimos o lícitos, uno de ellos podría ser ilícito: auditar que el acuerdo entre oferentes en esas licitaciones se haya estado cumpliendo.

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te descartado del proceso por cualquier motivo, y así, el contrato licitado siga quedando en manos de los postores miembros del acuerdo colusorio. O bien, que la elaboración de las bases se haga en forma sesgada restringiendo con ello el número de posibles participantes, sin que el sesgo diga relación con la búsqueda de un mejor producto y a un precio más conveniente35. El dilema de la transparencia, el riesgo de favoritismo o corrupción (que pudiendo existir también en ausencia de un acuerdo entre postores, adquiere una diferente lectura en caso de concurso de uno y otro36), y lo anterior sumado a tratarse de recursos públicos los que son defraudados en las licitaciones en el sector público37, ha hecho que las autoridades de competencia de muchos países vuelquen sus esfuerzos a la colusión entre oferentes en licitaciones del sector público38. Y si bien existen casos documentados de colusión en licitaciones para la venta de un bien o Ver ANEXO I, Caso Nº 28, Resolución Expediente 395-97, Tribunal de Defensa de la Competencia, de 30.09.1998, sobre Colusión en licitaciones de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andalucía, pp. 13-14. 35

En el ANEXO I, los Casos Nº 5 y Nº 26 dan cuenta de situaciones de concurso entre corrupción y colusión. Para información sobre los vínculos entre corrupción y colusión en la contratación pública, v. OCDE (2010a). 37 Otra particularidad adicional es la relativa a los objetivos de los procesos de contratación por el sector público. Si bien se parte de la idea general que el interés del estado es efectivamente obtener el mejor contrato al precio más bajo, para así obtener el mayor número de bienes de la mejor calidad y al menor precio, no necesariamente y de manera constante es éste el único objetivo del contratante público. En efecto, subsidios encubiertos en favor de determinadas industrias y otros objetivos de política pública no son ajenos a los procesos de contratación por parte de organismos públicos. Obsérvese como, por ejemplo, en el art. 6 de la Ley Nº 19.886 hoy se combinan como objetivos de los procesos de contratación vía licitaciones el de “establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros” con el de otorgar “mayor puntaje o calificación a aquellos postulantes que exhibieren mejores condiciones de empleo y remuneraciones”, para cerrar con un deber de la Administración de “propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones”. 38 La gravedad particular de este tipo de ilícito ha sido reconocida en decisiones en el extranjero. En este sentido, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España, ha reconocido la idea de doble afectación al interés público en este tipo de casos: “Si bien, como ha recordado en innumerables ocasiones este Tribunal, la concertación horizontal de precios constituye una de las infracciones más graves de la Ley de Defensa de la Competencia, la gravedad es considerablemente mayor en el supuesto de concertación para ofertar los mismos precios en un concurso (bid rigging), ya que en este supuesto la sustitución de la competencia se realiza en un terreno en el que la afectación del interés público resulta especialmente relevante. Si una Administración pública convoca un concurso para obtener precios más bajos en los suministros, y esa finalidad es vetada por el acuerdo entre los concursantes, el interés público resulta dañado doblemente ya que, por un lado, se distorsiona el funcionamiento del mercado, al igual que en cualquier otra conducta colusoria y, por otro, se evita el ahorro público perseguido por la convocatoria del concurso, al impedir ofertas más bajas de las convenidas” ANEXO I, Caso Nº 28, (1998), p. 19. Este criterio ha sido posteriormente reiterado por dicho tribunal en idénticos términos: ANEXO I, Caso Nº 25, Resolución Expediente 565-03, Materiales Radiactivos, Tribunal de Defensa de la Competencia, de 22.07.2004, sobre Colusión en licitaciones de radiofármacos para el Hospital Universitario Gregorio Marañón, p. 15. La autoridad francesa también desarrolla razonamientos conducentes a caracterizar la especial gravedad de este tipo de conductas: “Las prácticas cometidas, consistentes en acciones concertadas entre proponentes que compiten por mercados públicos, son consideradas de manera constante por las autoridades de competencia como prácticas graves por naturaleza, porque sólo el respeto de las reglas de competencia en este ámbito garantiza al comprador público la sinceridad de la licitación y la buena utilización de los recursos públicos. En particular, el fundamento mismo del llamado a competir en el proceso licitatorio reside en el secreto del que se rodean las empresas interesadas para elaborar sus ofertas, cada una de ellas debiendo ignorar la calidad de sus competidores y sus capacidades financieras para proponer la mejor prestación posible al precio más bajo”, ANEXO I, Caso Nº 20, Decisión Nº 07-D-29 del Conseil de la Concurrence de 26.09.2007, sobre Colusión en licitaciones para remodelaciones eléctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles, §50. 36

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insumo por parte de entidades públicas, en el tema de la colusión entre oferentes, la mayoría de los esfuerzos han estado focalizados en la provisión de bienes y servicios a organismos del Estado, mediante licitaciones39. Según se detallará luego, la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en tanto agencia promotora de competencia de Chile, también ha seguido esta tendencia siendo pro-activa frente a la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública a partir del año 200840.

V. Institucionalidad Chilena en el combate contra la colusión entre oferentes en licitaciones La Legislación De conformidad con el D.L. Nº 211, en Chile, la FNE es el servicio público que está llamado a jugar un rol proactivo en materia de promoción y defensa de la libre competencia, para cumplir con su mandato legal41. La FNE investiga los posibles ilícitos en contra de la libre competencia y presenta acciones (requerimientos) ante el TDLC, el que luego de la tramitación de un procedimiento judicial contencioso, en caso de formarse convicción sobre la existencia de un ilícito, puede imponer multas a empresas y personas naturales que, en este tipo de ilícitos, pueden alcanzar las 30.000 UTA (aprox. 20 MM USD). Las sentencias del TDLC son recurribles vía un recurso especial de reclamación para ante la Corte Suprema, que conoce de los hechos y del derecho. Cualquier particular o entidad pública que se sienta afectada puede presentar denuncias ante la FNE o directamente demandas ante el TDLC. La Ley Nº 20.361 del año 2009 introdujo una referencia especial a la colusión entre competidores en licitaciones y reforzó la institucionalidad sobre el combate contra la colusión entre competidores en Chile42. En cuanto a la referencia especial a la colusión entre competidores en licitaciones, ésta se extrae de la nueva redacción del art. 3 inc. 2° letra a) del D.L. Nº 211: “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos De la recopilación de 30 casos extranjeros del ANEXO I, en no más de 5 las víctimas directas han sido exclusivamente empresas privadas o individuos particulares (V. por ej., Casos Nº 2, 3, 29 y 30). Algunos casos involucran tanto víctimas directas privadas como organismos públicos (V. por ej., Casos Nº 10 y 13). La gran mayoría de casos de tal recopilación, por tanto, afecta exclusivamente a víctimas directas que son organismos públicos que actúan como entidades licitantes comprando bienes o contratando servicios. No obstante, el levantamiento también da cuenta de la persecución de casos cuando las entidades públicas licitantes son afectadas en tanto vendedoras de bienes vía licitación (V. por ej., Caso Nº 4). 39

Gran parte de los esfuerzos de la FNE en este ámbito se consignan en: www.fne.gob.cl/colusion

Este propósito de las agencias de competencia es reconocido a nivel comparado. V. OCDE, (2007).

Este nuevo arsenal legislativo en contra de la colusión entre competidores entró en vigencia el 12 de octubre de 2009. 42

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efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en […] afectar el resultado de procesos de licitación”43. El refuerzo fue dado por la introducción, exclusivamente para los ilícitos de colusión entre competidores en los mercados, de la normativa vigente en los países desarrollados para el combate contra dichos ilícitos. Tal normativa consideró la introducción de las siguientes instituciones que merece la pena destacar: (i) El mecanismo de delación compensada44: También llamado programa de inmunidad, clemencia o indulgencia –o, siguiendo el texto de nuestra ley, beneficios de exención o reducción de multas– tiene el propósito de desbaratar el cartel desde dentro, incentivando que los miembros de un acuerdo colusorio corran a auto-delatarse a cambio de otorgarse al primero que cruza la puerta de la agencia de competencia y colabora con la investigación, el premio mayor: exención de toda sanción por su conducta ilícita. Los que cooperen más tarde, en cambio, sólo podrán recibir una rebaja de hasta el 50% de la mayor multa solicitada a los demás ejecutores de la conducta. Junto con contribuir a la detección, este instrumento facilita la obtención de prueba directa de la existencia y funcionamiento del acuerdo colusorio; (ii) La facultad de investigación para la FNE consistente en poder realizar allanamientos a recintos públicos y privados, con auxilio de la fuerza pública. Hasta antes de la Ley Nº 20.361 de 2009, la FNE sólo podía desarrollar visitas de inspección sujetas a la buena voluntad de los encargados de las empresas visitadas en el curso de las investigaciones. Los verdaderos allanamientos o dawn raids constituyen el instrumento principal utilizado por las agencias de competencia en el extranjero para recabar prueba directa de la existencia de un acuerdo

Hoy se entiende que en dicha letra a) se consignan sólo los carteles duros, y sólo a la investigación de este tipo de ilícito se asocian las facultades especiales de investigación de allanamiento e interceptación de comunicaciones, del art. 39 letra n) o los beneficios de exención o reducción de multas del art. 39 bis. La redacción anterior a la modificación era la siguiente, Art. 3: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. / Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:”, y la confusa letra a): “Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran”. La tipificación de los acuerdos entre competidores, anterior a la Ley Nº 19.911 era aún más amplia, según emanaba de los arts. 1° y 2° del D.L. Nº 211: Art. 1°: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en las actividades económicas, tanto en las de carácter interno como en las relativas al comercio exterior, será penado […]”; Art. 2°: “Para los efectos previstos en el artículo anterior se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los siguientes: d) Los que se refieran a la determinación de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposición de los mismos a otros”. 43

Art. 39 bis D.L. Nº 211. V. FNE, “Guía Interna sobre Beneficios de Exención y Reducción de Multas en casos de Colusión”, Octubre 2009. 44

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colusorio entre competidores una vez que se ha activado alguno de los mecanismos de detección implementados. (iii) Asimismo, la interceptación de todo tipo de comunicaciones. Siendo el intercambio de información y la comunicación los elementos centrales de todo acuerdo entre competidores, esta facultad de las agencias de competencia contribuye enormemente en su tarea investigativa. (iv) Finalmente, considerando la amenaza al ejercicio de derechos fundamentales que implican las facultades de investigación mencionadas en los párrafos (ii) y (iii) precedentes, el legislador ha establecido un doble resguardo, exigiendo a la FNE, para su ejercicio –que cuenta con la colaboración de las policías–, dos autorizaciones: una por parte del TDLC y otra por un Ministro de Corte de Apelaciones, además de un procedimiento especial de reclamación en caso de ejercicio indebido de las mismas, ante el propio Ministro que las autorizó45. Con anterioridad a que este instrumental legislativo estuviera disponible, la FNE ya había iniciado esfuerzos de fomento en el área de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública, que a continuación pasamos a describir.

Las Actuaciones Administrativas de fomento: El programa FNE/ OCDE sobre prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública: antecedentes y próximos desarrollos Antecedentes En el año 2008 la FNE dio inicio a un programa institucional con el apoyo de la OCDE y del Competition Bureau de Canadá orientado a la prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública (bid rigging in public procurement). A la fecha de su iniciación, eran escasos los contactos que la FNE había tomado con contratantes del sector público y entidades preocupadas de la contratación en el sector público y no existía iniciativa sistemática alguna en la FNE orientada a la promoción de la competencia (y disuasión de la colusión entre oferentes) en las licitaciones del sector público. En su fase inicial, el programa se propuso como objetivo general, inculcar en los destinatarios del programa –profesionales de la FNE y profesionales del sector de la contratación pública vía licitaciones– la conciencia sobre la existencia del problema de la colusión entre oferentes en las licitaciones públicas y el impacto que esto significa para el presupuesto público. Se aspiraba a que, tanto a nivel de agencia de competencia (FNE) como de servicios públicos que participan como

Las facultades de investigación y procedimientos descritos en los párrafos (ii), (iii) y (iv) se encuentran reglamentados en el Art. 39 letra n) D.L. Nº 211.

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adquirentes en procesos de licitaciones públicas, se alcanzara el estándar de mejores prácticas para prevenir, detectar e investigar la colusión entre oferentes en las licitaciones públicas, de acuerdo con los lineamientos de la OCDE. A fines del año 2008 se había conseguido llegar con este tema a más de 500 funcionarios de las áreas de contratación pública mediante la participación de la FNE en distintos seminarios y actividades de difusión. Además, se había identificado el tema interna y externamente como prioridad para la FNE. Para establecer una mesa de trabajo con reuniones periódicas, se creó un comité interinstitucional con profesionales representantes de la Contraloría General de la República, del Ministerio de Obras Públicas, de la Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompra), y del Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno, entre otros (en adelante, Comité Interinstitucional Anti-Colusión o Comité antiColusión). Mediante el lanzamiento de una Guía para la Detección, se brindó a los funcionarios un instrumento de trabajo que facilitara sus iniciativas de identificación de patrones y señas sospechosos. Finalmente, mediante estos esfuerzos, el tema se incorporó en las agendas de varios servicios vinculados a la contratación pública46. En su segunda fase, el programa se propuso extender a nivel de las regiones del país esta iniciativa y profundizar en los contenidos sobre la difusión de criterios de prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública, inculcando en los destinatarios del programa la conciencia sobre la existencia del problema y perseguir cambios de actitudes institucionales que, en términos generales, facilitaran la prevención de la ocurrencia de este ilícito y la detección oportuna del mismo. A fines del año 2009, se había llegado con el tema a más de 1.000 funcionarios de las áreas de contratación pública en Santiago y otras regiones del país. El trabajo del Comité Interinstitucional Anti-Colusión había atraído a nuevos interesados en participar. El tema se había integrado en las agendas de diversos servicios del Estado los que además habían desarrollado la disposición a efectuar cambios institucionales dentro del respectivo ámbito de control (por ejemplo, reformas pro-competitivas a reglamentaciones y prácticas, remisión de casos para investigación, etc.)47. A comienzos del año 2010, constituían frutos atribuibles a este programa, los siguientes: (i) La FNE había adquirido un reconocimiento en el sector público como referente y experto técnico en materias de prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública. (ii) La FNE, como agencia de competencia de Chile, estaba siendo reconocida internacionalmente como ejecutora de un programa exitoso en materia de acercaUn detalle de las actividades y resultados de este período, puede consultarse en www.fne.gob.cl/ colusion, sección Noticias de Interés.

Un detalle de las actividades y resultados de este período, puede consultarse en www.fne.gob.cl/ colusion, sección Noticias de Interés.

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miento a las autoridades públicas de contratación, con el propósito de difundir las mejores prácticas en materia de colusión entre oferentes en licitaciones48. (iii) La FNE había construido con este programa un importante activo de reputación y una incipiente relación de confianza con socios estratégicos que debía cultivar, proteger y mantener.

Próximos desarrollos Uno de los objetivos que el programa se ha propuesto para esta nueva etapa, es transformar los esfuerzos desarrollados a la fecha en un poderoso instrumento de detección de colusión entre oferentes en licitaciones. Esto se implementó durante 2010, a modo de piloto, mediante un programa de envío de cartas de alerta a profesionales responsables de gestionar procesos de licitación que involucren una significativa cantidad de recursos fiscales, para luego efectuar un monitoreo selectivo de dichos procesos. En el mismo sentido, se espera trabajar en crear bases de datos que permitan identificar comportamientos en los precios y en otros indicadores que hagan presumir que un caso de colusión entre oferentes pueda estarse presentando. Por otro lado, se buscará ampliar el número de vínculos que la FNE ha desarrollado para estas materias contactando al efecto a uno de los organismos que puede estar especialmente interesado en resguardar el interés fiscal cuya afectación pueda estar comprometida en este tipo de ilícitos, debido al pago de sobreprecios por los compradores públicos: el Consejo de Defensa del Estado. En la línea de recoger la experiencia extranjera que ha reconocido como patrón común el concurso de ilícitos de favorecimiento o corrupción con el de colusión entre oferentes en las licitaciones del sector público, se explorarán los vínculos existentes entre ambos tipos de ilícitos, desde un punto de vista de la realidad práctica, como asimismo de su combate coordinado, involucrando en ello, en su caso, a los organismos encargados del combate a la corrupción. Desde el punto de vista preventivo, se explorarán nuevos nichos para introducir la Declaración Jurada de Independencia de la Oferta en licitaciones en que esta herramienta pueda cumplir con los objetivos que persigue. Para todo lo anterior, se espera seguir contando con la buena disposición que hasta la fecha han demostrado los socios estratégicos de la FNE en el Comité Interinstitucional Anti-Colusión y con el compromiso que dichos organismos han adquirido en el combate contra este ilícito. Sin embargo, la legislación y las actuaciones administrativas de fomento no terminan de configurar la institucionalidad chilena en contra de la colusión entre oferentes en licitaciones, particularmente cuando estamos frente a una política, como es la de libre competencia que es aplicada y, en último término, definida, por el derecho. Siendo los tribunales de justicia quienes declaran qué es derecho Una muestra fue la invitación a presentar la experiencia de la FNE en el trabajo con compradores públicos en el Foro Global de Competencia OCDE, en Mesa Redonda dedicada a la Corrupción y la Colusión en la Contratación Pública, en febrero de 2010.

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vigente –en esta materia el TDLC y la Excma. Corte Suprema– conviene examinar los antecedentes sobre este tipo de ilícitos en dichas instancias y los principales desafíos pendientes de definición.

Antecedentes y futuros desafíos en sede judicial Desde la instalación del TDLC en el año 2004, a este tribunal le ha correspondido conocer a lo menos diez causas sobre acuerdos graves entre competidores (carteles o colusiones) –género al cual pertenece el bid rigging– que cuentan a diciembre de 2010 con sentencia ejecutoriada49. Los razonamientos vertidos por el TDLC y la Corte Suprema en las sentencias recaídas en estas causas dan cuenta de una interesante evolución jurisprudencial. En una primera etapa, apegándose al texto legal entonces vigente, el TDLC estableció que para configurar un ilícito de colusión entre competidores, eran necesarios, desde un punto de vista sustantivo, la existencia de un acuerdo sobre un objeto anticompetitivo y que los miembros de dicho acuerdo, dotados de poder de mercado, abusaran de dicho acuerdo50. A lo anterior, en sede de Corte Suprema se sumaban las exigencias referidas a la subjetividad en la conducta51 y un estándar de convicción probatoria próximo a la exigencia de una prueba directa52. Lo anterior hacía muy difícil y en definitiva no permitió la obtención de sentencias condenatorias ejecutoriadas en casos de colusión entre competidores en esta etapa. Con fines meramente didácticos y para facilitar el Este número considera las causas en que se han dictado las siguientes sentencias por el TDLC: 1. Sent. Nº 18/2005 (Combustibles); 2. Sent. Nº 38/2006 (Navieras); 3. Sent. Nº 43/2006 (Oxígeno); 4. Sent. Nº 57/2007 (Isapres); 5. Sent. Nº 63/2008 (TV Plasma); 6. Sent. Nº 74/2008 (Ampatagonia); 7. Sent. Nº 79/2008 (Asfaltos); 8. Sent. Nº 82/2009 (Interbus). 9. Sent. Nº 94/2010 (Transportistas Osorno); 10. Sent. Nº 106/2010 (Ambulancias). Sent. Nº 102/2010 (Agmital AG Transportistas Talca).

50 Así, en el voto de mayoría de Isapres se consigna la exigencia del acuerdo anticompetitivo en cuanto a que “permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar, mantener o incrementar” TDLC Sent. Nº 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007 (Cons. 31°). En idéntico sentido, C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamación contra Sent. Nº 57/2007 (Isapres) (Cons. 4°). Y antes, en el voto de minoría del Ministro Sr. Menchaca, en Sent. Nº 43/2006 (Oxígeno), se expresa: “[P]ara sancionar prácticas concertadas como aquellas a que se refiere el requerimiento de autos, nuestra ley exige expresamente la concurrencia no sólo de un acuerdo, sino también un objeto anticompetitivo del mismo y asimismo que quien se colude tenga poder de mercado o lo adquiera con el acuerdo y que abuse del mismo. Este último requisito, el abuso, tampoco se ha acreditado en el caso de autos.” (Cons. 14°)

“[El D.L. Nº 211] establece una serie de actuaciones que deben ser voluntarias o dolosas, esto es, que tengan la intención de provocar determinado resultado. Por lo tanto, no puede comprender figuras en que la voluntad esté ajena, o sea el producto de actuaciones meramente coincidentes entre las distintas compañías”, Corte Suprema, 26.10.05, Rol 3327-05, Reclamación contra Sent. Nº 18/2005 (Combustibles), (Cons. 11°). Dicha exigencia fue reiterada posteriormente en C.S., 28.12.06, Rol 3395-06, Reclamación contra Sent. Nº 38/2006 (Navieras), (Cons. 9°). 51

A modo de ejemplo, C.S.28.12.06, Rol 3395-06, Reclamación contra Sent. Nº 38/2006 (Navieras): “Que, revisado detenidamente el proceso, en concepto de esta Corte no existe prueba concluyente de la supuesta colusión que se les atribuye a las denunciadas, puesto que los únicos indicios que consideran los sentenciadores son dos: a) la supuesta simultaneidad en el cobro; b) la similitud de precios cobrados por las distintas agencias requeridas. Sin embargo, el acto colusorio necesariamente requiere de dos elementos para configurarse: la voluntad de los partícipes y la decisión conjunta de adoptar la práctica viciosa, condiciones ambas cuya existencia no puede tenerse por demostrada por la simple concurrencia de las circunstancias ya señaladas (simultaneidad y homogeneidad de precios)” (Cons. 10°).

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análisis, a esta etapa es posible asociar, a nuestro juicio, los resultados de las causas conocidas como Combustibles(2005), Navieras(2006) y Oxígeno(2006). Si bien Isapres(2007) se trata de un caso que por sus resultados absolutorios podría agruparse con los casos del párrafo anterior, una primera manifestación interesante de una evolución al interior de los órganos resolutores la encontramos en los votos de minoría consignados por el TDLC y la Corte Suprema en este caso, al introducir la distinción entre los ilícitos de acuerdo y de abuso53 y al hacer explícitamente admisible la prueba indirecta para configurar la colusión54. Esta evolución cristaliza con los casos TV Plasma (2008) con la admisión por parte de la Corte Suprema de prueba indirecta para satisfacer el estándar de convicción respecto de la colusión55, y Ampatagonia (2008), donde el TDLC establece como los requisitos para configurar el ilícito de colusión entre competidores, los siguientes tres, sin hacer referencia entre ellos al abuso56: (i) Existencia de un acuerdo entre competidores; (ii) Incidencia del acuerdo en algún elemento relevante de competencia; y (iii) Aptitud objetiva del acuerdo para producir un resultado contrario a la libre competencia, sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido, bastando que tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia. Sin duda, desde el punto de vista sustantivo, el reemplazo del requisito del abuso por el de aptitud objetiva constituyó la principal innovación jurisprudenC.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamación contra Sent. Nº 57/2007 (Isapres), voto de minoría Ministros Sres. Oyarzún y Pierry:“De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del art. 3° del D.L. Nº 211, basta para configurar el ilícito allí sancionado el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario […] que el abuso de posición que el acuerdo entre los agentes económicos permita alcanzar, mantener o incrementar sea requisito para que exista la colusión que la ley sanciona;” (Cons. 7°). En términos semejantes se había manifestado el voto de minoría Minstros Sra. Butelmann y Sr. Depolo en la sentencia del TDLC reclamada, (Cons. 3°). 53

C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamación contra Sent. Nº 57/2007 (Isapres), voto de minoría Ministros Sres. Oyarzún y Pierry: “El requisito de acuerdo o prácticas concertadas entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo establece el art. 22 inciso segundo del D.L. Nº 211, todo lo cual guarda relación con la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica establecido en el inciso final del artículo mencionado;” (Cons. 8°). En términos semejantes se había manifestado el voto de minoría Minstros Sra. Butelmann y Sr. Depolo en la sentencia del TDLC reclamada, (Cons. 5°, 6° y 7°). 54

55 Si bien no existe una declaración explícita en este sentido, la Corte Suprema respalda la construcción por el TDLC de una presunción a partir de los indicios consistentes en el patrón de llamadas (prueba indirecta) y no una prueba directa que en el caso habría consistido en conocer el contenido de tales conversaciones. C.S.13.08.08, Rol 2339-08, Reclamación contra Sent. Nº 63/2008 (TV Plasma). 56 TDLC, Sent. Nº 74/2008, (Ampatagonia) de 02.09.08, Cons. 3°. En términos prácticamente idénticos, reiterado por TDLC, Sent. Nº 79/2008, (Asfaltos) de 10.12.08, Cons. 15°, y volviendo sobre la idea de aptitud objetiva en TDLC, Sent. Nº 94/2010, (Transportistas Osorno) de 07.01.10, Cons. 61°. La Corte Suprema también ha hecho suyos dichos requisitos al revisar en reclamación las respectivas sentencias.

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cial y dejó al sistema chileno más en línea con los criterios que en esta materia se siguen en el extranjero. De los diez casos considerados, sólo tres –Oxígeno (2006), Asfaltos (2008) y Ambulancias (2010)– son de bid rigging en específico. Los demás se refieren a otros tipos de acuerdos graves entre competidores. Precisamente ha sido Asfaltos (2008) el único caso en que el TDLC se ha pronunciado descartando la aptitud objetiva, lo que hizo para el evento en que el acuerdo se hubiere acreditado, lo que no se había conseguido en el caso57. Atendida la fecha de las conductas, este es el esquema sobre el cual el TDLC debiera fundamentar su decisión en los casos de bid rigging en actual tramitación, iniciados antes y por conductas anteriores a la vigencia de la Ley Nº 20.361. Además de estos antecedentes en sede judicial, dos importantes desafíos para el futuro próximo recaerán sobre los órganos resolutores judiciales en materia de libre competencia, uno relativo al mercado relevante y otro referido a la interpretación que el TDLC brinde a la nueva redacción del artículo 3 letra a) del D.L. Nº 211 introducida por la Ley Nº 20.361. Respecto del mercado relevante en casos de colusión entre oferentes en licitaciones, no es claro que deba determinarse exhaustivamente y por tanto podría bastar una mera mención al mismo58. De requerirse una determinación más allá de una mera mención, todavía se hace necesario esclarecer qué función desem-

V. la sección VI.3, infra.

En el año 2009, la Corte Suprema efectúa juicios sobre la correcta o equívoca determinación del mercado relevante por el TDLC (C.S.25.06.09, Rol 1856-09, Reclamación contra Sent. Nº 82/2009 (Interbus), (Cons. 4°)). El propio TDLC en Oxígeno(2006) declara que: “Resulta imprescindible señalar que, en general, en los casos de acuerdos o de prácticas concertadas entre empresas no es estrictamente necesario efectuar un análisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuerdo o práctica, toda vez que, en principio, tales prácticas serían restrictivas de la competencia sólo en la medida en que razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla, o que se estime que lo son per se. Ahora bien, para establecer la ocurrencia de estas conductas y juzgarlas debe ponderarse la evidencia material del acuerdo mismo o bien, según corresponda, los indicios o antecedentes que sean aptos, con arreglo a la valoración que haga el Tribunal, para establecer los hechos juzgados y sus circunstancias concomitantes. Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre en los casos de abuso de posición dominante, o en los de procedimientos de control de operaciones de concentración entre empresas. En efecto, en estos dos últimos casos, es conveniente delimitar el mercado relevante, a fin de medir, respectivamente, si existe una posición de dominio susceptible de abuso, o si las empresas que pretendan concentrarse alcanzarán o no tal posición” (Cons. 44°); sentencia revocada por C.S. 22.01.2007 Rol 5057-2006. Para brindar tres ejemplos de la recopilación de casos del ANEXO I, en los casos en España, no se contienen referencias al mercado relevante (Casos Nº 25 y Nº 28); en el caso de México, (Caso Nº 7), la resolución fundamenta expresamente por qué no es necesario determinar el mercado relevante, bastando una mera mención del mismo (pp. 97, 98, 100, 465, 466).

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peña en estos casos59 y por último si para el caso de bid rigging su determinación merece o no de consideraciones especiales60. En cuanto a la interpretación que el TDLC brinde a la nueva redacción del artículo 3 letra a) del D.L. Nº 211 introducida por la Ley Nº 20.361, creemos que existen dos alternativas. Una interpretación según la cual, en la nueva redacción, los requisitos establecidos jurisprudencialmente para configurar la colusión entre competidores por el TDLC son los mismos con una leve variación en cuanto a su denominación: (i) el acuerdo entre competidores se mantiene; (ii) la incidencia del acuerdo sobre un elemento relevante de la competencia pasa a ser, en el caso del bid rigging, ‘afectar el resultado de procesos de licitación’; y, (iii) la aptitud objetiva del acuerdo para afectar la libre competencia pasa a ser sustituido por ‘que el acuerdo confiera a las partes poder de mercado’. Por lo tanto, el bid rigging sería sancionable, en la nueva denominación, cuando se acredita un acuerdo entre oferentes reales y/o potenciales de una licitación que les confiere poder de mercado y que se orienta a afectar el resultado de uno o más procesos de licitación. En otra interpretación más en la línea con el tratamiento de esta figura en el extranjero, y acercándose a una ilicitud per se o por el objeto anticompetitivo61, el requisito ‘que les confiera poder de mercado’ podría entenderse subsumido en todo acuerdo que afecte el resultado de uno o más procesos de licitación y de este modo, sólo dos requisitos, a saber, el acuerdo entre oferentes reales y/o potenciales en uno o más procesos de licitación y que dicho acuerdo esté orientado a afectar los resultados de los mismos, bastarían para configurar el bid rigging. A los tribunales corresponderá inclinarse por una u otra interpretación. La historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 20.361 no parece, a nuestro juicio, brindar elementos determinantes en la adopción de alguna de ellas.

59 En algunos sistemas, la determinación sólo tiene por propósito ayudar en la cuantificación de las multas a imponer. V. ANEXO I, Caso Nº 10, Reino Unido (2009) Colusión en licitaciones en el sector de la construcción, pp. 288 y sgtes. de la resolución. 60 Las decisiones de los casos del ANEXO I en El Salvador (Caso Nº 11) y en Brasil (Caso Nº 17) brindan argumentos de por qué introducir consideraciones especiales en la determinación del mercado relevante en casos de bid rigging en compras públicas. Así, en el caso de referencia en Brasil, el SDE declara –en argumentos que luego hará suyo el CADE: “Además de los elementos de producto y geográfico, la determinación del mercado relevante en contratos realizados por medio de licitaciones incurren en una complejidad adicional cuyas características generan una “situación sui generis de competencia”. Así, debe agregarse una tercera dimensión a la determinación del mercado relevante en caso de licitaciones, dimensión que puede considerarse como una variante de la dimensión temporal. Así, no basta con que las empresas presten el bien o servicio que es licitado y que su área de acción esté dentro del ámbito geográfico relevante. Es necesario además que la empresa efectivamente presente una oferta ante la entidad adquirente. Y para que esto último sea posible, dicha empresa debe cumplir con los requisitos al tiempo de la habilitación como proveedores del sector público. Entiéndese por tanto que el mercado relevante es el generado por la propia licitación que establece las características del producto y limita el número de competidores efectivos. Para el caso en cuestión, los mercados relevantes son los formados por cada una de las licitaciones objeto de investigación.” SDE §114; p. 26 y sgtes. 61

V. la sección VI.3 de este trabajo.

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A esta altura puede ser útil confrontar la institucionalidad chilena con las instituciones y mejores prácticas vigentes en el extranjero para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones. Es precisamente de lo que se hace cargo la sección siguiente, consignando en cada caso, cuánto de dicha experiencia ha sido recogida en Chile.

VI. Instituciones y mejores prácticas en el extranjero para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones VI.1. Mecanismos de prevención (i) Guías o lineamientos de carácter preventivo: mejora del diseño de procesos de contratación y de bases de licitación La OCDE ha identificado un conjunto de lineamientos orientados a prevenir la colusión entre oferentes. Entre ellos se destaca la necesidad de recabar información del mercado antes de iniciar el proceso licitatorio, diseñar el proceso licitatorio en orden a maximizar la participación de oferentes en efectiva competencia, definir con claridad los requerimientos de la licitación pero evitando introducir una excesiva predictibilidad, diseñar la licitación con miras a reducir efectivamente la comunicación entre oferentes, elegir cuidadosamente los criterios para evaluar las ofertas y adjudicar el contrato y, aumentar el conocimiento y habilidades de los equipos de contratación de los organismos públicos en materia de colusión entre oferentes62. En Chile, estas estrategias preventivas han sido recogidas e incorporadas por la Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompra) en su Directiva de Contratación Pública Nº 11, de enero de 2009 denominada “Instrucciones para la Prevención de la Colusión entre Oferentes en las Licitaciones”63, en cuya redacción profesionales de la FNE participaron activamente. (ii) Las declaraciones juradas sobre independencia de la oferta (Certificate of Independent Bid Determination). Mediante este instrumento, cada participante en una licitación firma un documento en el que expresa no haber acordado su oferta con sus competidores, no haber revelado su precio de oferta a sus competidores y, que no ha intentado ni intentará manipular la licitación. Más aún, declara no haber intercambiado ningún tipo de información determinante para la licitación con participantes reales o potenciales en la misma, y en el caso de haberlo hecho, debe poner en conocimiento de la entidad licitante dicho intercambio de información de manera detallada, en la misma declaración. Con este instrumento se busca informar a los oferentes de la ilegalidad de coludirse y las sanciones aparejadas, facilitar la detección de casos de colusión entre oferentes (la reticencia a firmar puede ser considerada un comportamiento 62

OCDE (2009)

Dirección de Compras y Contratación Pública (2009), pp. 9-10.

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sospechoso), agregar penas adicionales por declaraciones falsas a la autoridad, y perseguir al instigador de un cartel aún cuando los demás no adhieran al acuerdo. Este tipo de instrumentos ha sido incorporado con éxito en países tales como Estados Unidos, Canadá y Reino Unido y, más recientemente, en Brasil para sus compras federales. Su utilización es recomendada por la OCDE entre las estrategias preventivas a adoptar frente a este ilícito. En Chile, este tipo de instrumento ha sido utilizado recientemente en un importante proceso licitatorio, como fruto de los esfuerzos de difusión de mejores prácticas por la FNE64. (iii) Supervisión y acompañamiento por profesionales de la agencia de competencia en licitaciones relevantes De una iniciativa tal, consistente en que los profesionales de la agencia de competencia se hacen presente, asesoran y acompañan a las entidades licitantes en las principales etapas del diseño y gestión de un proceso licitatorio, daba cuenta en el año 2007 el servicio francés de la competencia (DGCCRP)65. En efecto, en el año 2006 dicho servicio recibió cerca de 100.000 invitaciones a participar en procesos licitatorios y participaron efectivamente en cerca de 11.000 procesos. La participación activa de profesionales de la agencia de competencia tiene un importante poder inhibitorio en procesos de licitaciones que son conducidos en lugares apartados del país donde los participantes actúan sobre seguro que el brazo de las autoridades de competencia no les alcanzará. Dentro de sus atribuciones, la FNE se encuentra explorando este tipo de actividades preventivas, particularmente con los organismos que participan en el Comité Anti-Colusión en licitaciones.

VI.2. Mecanismos de detección (i) Qui tam actions: incentivando al procurador privado del interés fiscal(EE. UU.) Las acciones qui tam contenidas en la Federal Civil False Claims Act (1863) permiten que un particular presente una demanda en nombre de la Administración de EE.UU. por fraude en contra de cualquier contratante con la Administración u otra entidad que reciba fondos públicos, recibiendo en premio un porcentaje de cualquier monto restituido a favor de la Administración66.

64 Nos referimos a la declaración de independencia de la oferta, en la licitación de cartera de afiliados conducida por la Superintendencia de Pensiones cuyos resultados se conocieron a comienzos del 2010. 65

OCDE, (2007), p.83

V. 31 USC§3729 False Claims y 31 USC§3730 Civil Actions for False Claims.

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Si bien la ley existe desde la época de la guerra civil norteamericana, modificaciones introducidas en 1986 la han convertido en un instrumento eficaz para descubrir los más diversos tipos de actuaciones fraudulentas con ocasión de procesos de contratación con el gobierno norteamericano, entre ellas, la colusión entre oferentes en licitaciones67. Los informantes son de la más variada naturaleza68 y las recompensas suelen situarse entre un 15% y un 25% de los sobreprecios o montos defraudados que logran ser restituidos al gobierno69. (ii) Recompensas (Corea) La agencia de competencia de Corea (KFTC), ha sido pionera en desarrollar un programa de recompensas por recibir información que permita la detección y persecución de casos de colusión entre oferentes en licitaciones y carteles en general. El programa de recompensas a informantes de carteles se implementó en el año 2002 para motivar a individuos al interior de las empresas, ejecutivos actuales o que lo hayan sido en el pasado, actores de los mercados aguas arriba o aguas abajo y a los consumidores en general, a proveer información que permita la identificación y acusación de carteles. El instrumento es considerado además como un importante disuasivo para las empresas que quieran incurrir en colusión ya que éstas se sienten constantemente supervisadas. El programa ayuda también a difundir el consenso social sobre el reproche a los carteles duros. Al año 2004 se reportaban 3 pagos de recompensa, y se había elevado el monto máximo legal a un equivalente cercano a los 100.000 USD de recompensa por caso70. (iii) Obligación de entidades y funcionarios públicos de denunciar casos En Chile, las entidades públicas licitantes tienen obligaciones generales de eficiencia y ahorro reconocidos por la legislación, y obligaciones legales explíci-

Y de paso, la generación de una verdadera industria en torno a la identificación y asesoría de posibles informantes. Hágase el ejercicio de ‘googlear’ “qui tam actions” o “false claims act” e identifique cuantos de los resultados son de empresas de asesoría especializada.

El sitio www.quitam.com menciona como posibles delatores o informantes internos a: trabajadores o ejecutivos de empresas, que lo sean presentemente o lo hayan sido en el pasado reciente, competidores y subcontratistas de la empresa que defrauda y los trabajadores de aquellas, gobiernos estaduales y locales. Una legitimación activa más restringida parecen haber tenido los funcionarios federales (toda vez que entre las responsabilidades que les son propias se incluye precisamente la de descubrir fraudes de que puedan ser víctima los organismos en que trabajan) y, organizaciones de la sociedad civil por la capacidad limitada de estas últimas de acceder a revelar toda la evidencia disponible, que es uno de los requisitos de las disposiciones legales.

Por ejemplo, V. ANEXO I, Caso Nº13. Un proceso de este tipo, en el mercado de mangueras marinas y defensas náuticas, da cuenta en febrero de 2010 de un acuerdo conciliatorio de restituciones por cerca de 15 MM USD en favor del gobierno de EEUU para compensar los sobreprecios obtenidos en licitaciones fraudulentas que habían perjudicado a la Armada norteamericana. Estas acciones civiles se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del gobierno a las empresas involucradas y que obtendrán una recompensa de entre el 15 y 25% del sobreprecio restituido. V. “14 ENTITIES PAY $15.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIGGING AND PRICE-FIXING ON DEFENSE CONTRACTS“, DoJ US Attorney’s Office Central District of California Press Release 26.02.2010.

Seon Hur, Joseph, (2004).

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tas de denunciar a las autoridades competentes las irregularidades de que tomen conocimiento en el ejercicio de su cargo71. Sin embargo, existen características del sistema presupuestario institucional y de los incentivos vigentes a las remuneraciones de los funcionarios72, y de cultura funcionaria –particularmente, cuando la colusión entre oferentes en licitaciones solo recientemente está siendo percibida como una irregularidad que debe comunicarse a la autoridad competente– que hacen difícil que los profesionales y técnicos de las líneas de contratación de los organismos públicos colaboren activamente en la detección de un ilícito ya que, en definitiva, identificar un caso puede significar entrabar sus procesos de ejecución presupuestaria y más aún demostrar que la competencia y eficiencia de los mismos está siendo defraudada. La situación descrita contrasta con la regulación más explícita que sobre el particular tienen los profesionales de las áreas de contratación en el gobierno de EE.UU. Así, las agencias del gobierno de EE.UU. tienen la obligación de notificar al Attorney General sobre cualquier evidencia de colusión en licitaciones. En cuanto a los funcionarios de dichas agencias, deben comunicar al Attorney General todas aquellas situaciones de ofertas idénticas en licitaciones convocadas, debiendo además proveer evidencia de potenciales infracciones a la libre competencia al departamento de la respectiva agencia encargado del registro, eliminación y suspensión de proveedores73. Los instrumentos de detección descritos, esto es, informantes remunerados, recompensas y explícitas obligaciones legales de denunciar ante la autoridad de competencia no se encuentran disponibles hoy en día en Chile y no lo estarán sino mediante una reforma legislativa. Es por esto que la FNE, a falta de ellos, debiera volcar esfuerzos importantes en la detección pro-activa con iniciativas tales como las que se encuentra implementando como parte de su programa de Bid Rigging en la contratación pública y otras que pueda desarrollar en la misma línea. Las instituciones para un combate eficaz de este ilícito, en el extranjero, no se agotan en el ámbito de la prevención y la detección. Existen además pilares fundamentales asociados a la represión que describiremos a continuación que, básicamente, tienen que ver con un régimen de ilicitud per se y la estructura de sanciones.

VI.3. Regla per se como régimen de ilicitud Desde comienzos de la historia moderna del derecho de la competencia (antitrust) en Estados Unidos, la jurisprudencia introdujo una distinción para los acuerdos entre competidores entre aquellos que debían ser juzgados por sus efectos en el mercado o en la economía en general –y que por tanto se sometían a una regla de En efecto, la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en su art. 61, establece: “Serán obligaciones de cada funcionario: k) Denunciar […] con la debida prontitud, […] a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo”.

72 V. FNE, (2009), “Lucha contra la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública” Contribución de Chile presentada al Foro Latino Americano de Competencia OCDE/BID FNE/TDLC.

Anderson, R., Kovacic, W., y Müller, C., (2010), p.27 nota 85, con la referencia a los textos legales respectivos.

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razón– y aquellos en que dicho análisis global no era necesario ya que, siendo tal su gravedad, dicha afectación podía presumirse sin que se justificara discutir sus efectos reales o potenciales al mercado, sometidos por tanto, a una regla de ilicitud per se, no pudiendo esgrimirse a su respecto defensas de falta de afectación al mercado74. En el derecho europeo de la competencia, una taxonomía un tanto diferente a la norteamericana se identifica al diferenciar entre los acuerdos definidos como ilícitos por su efecto en la competencia y aquellos anticompetitivos por su objeto75. En Chile, se encuentra aún pendiente la aplicación por parte del TDLC de la nueva redacción del art. 3º letra a) del D.L. Nº 211 introducida por la Ley Nº20.361 del año 200976. Hasta ahora, a partir de la expresión “[…]o que tienda a producir dichos efectos” contenida en el inciso 1° del art. 3° del D.L. Nº 211, el TDLC ha fundado una doctrina de la “aptitud objetiva” o “idoneidad” del acuerdo para afectar la competencia. Con ello la ley, a nuestro entender, ha querido expresar que para configurar un ilícito de esta naturaleza no se requiere demostrar que los efectos en el mercado han sido producidos efectivamente, bastando la potencialidad objetiva de haberlos producido.77 “The embryonic development of the per se doctrine began with Joint-Traffic [1898] (arrangements like price fixing, which have a “direct and immediate effect * * * upon interstate commerce” are invalid) and Standard Oil [1911] (the fixing of rates among competitors is in “nature and character” adverse to competition and, therefore, subject to a “conclusive presumption” of invalidity).”, Sullivan, L. y Grimes, W., (2000), p. 199. Si bien, en el caso Addyston Pipe, el juez Taft de la Corte Federal de Circuito [1898] ya había manifestado: “Where the sole object of both parties in making the contract * * * is merely to restrain competition, and enhance or maintain prices, it would seem that there was nothing to justify or excuse the restrain * * *”. Citado por Sullivan, L. y Grimes, W., (2000), p.191. 75 Así lo aclara Whish: “There is no doubt that collusive tendering is caught by Article 81(1)” (p. 520); “The Community Courts and the Commission regard hard-core price-fixing agreements as having as their object the restriction of competition for the purposes of Article 81(1), so that there is no need also to show that they have the effect of doing so.”, Whish, R., (2008), p.506. Para mayores desarrollos sobre la distinción entre ilícitos por su objeto y por su efecto anticompetitivo, Whish, R. (2008), pp. 166 y sgtes.; en especial, sobre la analogía entre ésta y la distinción de EE.UU. entre ilicitud per se y regla de razón, expresa el profesor Whish: “There is clearly an analogy here with the position under section 1 of the Sherman Act 1890 in the US, which characterises some agreements as per se infringements of the Act, whereas others are subject to so-called ‘rule of reason’ analysis. Where there is a per se infringement, it is not open to the parties to the agreement to argue that it does not restrict competition: it belongs to a category of agreement that has, by law, been found to be restrictive of competition. However, there is an important difference in EC law in that, even if an agreement has as its object the restriction of competition, that is to say that it infringes Article 81(1) per se, the parties can still argue that the agreement satisfies the terms of Article 81(3). This possibility does not exist in US law, since there is no equivalent of Article 81(3) in that system.”, Whish, R., (2008), p.118. El carácter de ilicitud por el objeto anticompetitivo del bid rigging es materia de extensos razonamientos, por ejemplo, en la resolución de la OFT del Reino Unido sobre el Caso Nº 10 ANEXO I, Colusión en licitaciones en el sector de la construcción (2009). V. pp. 354 y sgtes. de dicha resolución; en esp. § III.68 y sgtes. 74

Sobre el alcance del cambio introducido véase sección V. de este trabajo. La redacción del art. 3 letra a) del D.L. Nº 211 anterior a la Ley Nº 20.361 era compleja al combinar en el texto las ideas de acuerdo y abuso. La distinción entre ambos tipos de ilícito que ya había sido recogida por un voto de minoría del TDLC en Sentencia Nº 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007, fue el antecedente para fundar esta doctrina de la aptitud objetiva, por primera vez en TDLC Sentencia Nº 74/2008 (Ampatagonia) de 02.09.2008, en su Cons. 3° en estos términos: “[…] para configurar el ilícito de colusión se requiere acreditar […] también su aptitud objetiva para producir un resultado contrario a la libre competencia, sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido, dado que, según lo dispuesto en el artículo 3º inciso primero del D.L. Nº 211, basta que un hecho, acto o convención tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia para que pueda ser sancionado”. Esta doctrina del TDLC supera una anterior, más apegada al texto entonces vigente que mezclaba los ilícitos de colusión y de abuso, exigiendo a tal efecto que el acuerdo “permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar, mantener o incrementar” TDLC Sent. Nº 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007 (Cons. 31°). 76 77

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En el extranjero, para un gran número de países, los acuerdos entre competidores reales y potenciales en una licitación tienen tratamiento de ilicitud per se, o ilicitud por el objeto, regla que se reserva sólo para los acuerdos más graves entre competidores, entre los que se cuenta el bid rigging78. Entre los países en que esto no es así, en algunos se utilizan presunciones que invierten la carga de la prueba, recayendo sobre los imputados el deber de probar cómo el acuerdo en cuestión genera ganancias en el bienestar total; en otros, el mercado relevante determinado para el caso queda acotado por la o las licitaciones que han sido objeto de la manipulación fraudulenta79. Finalmente, desde el punto de vista de las sanciones, si bien se mantiene una brecha con varios sistemas en el extranjero, estimamos que este elemento tiene un desarrollo suficiente en nuestro país para una represión efectiva del ilícito que motiva este documento. Con todo, detengámonos brevemente en este punto.

V.I.4. Régimen de sanciones (i) Sanción Penal y otras sanciones accesorias o suplementarias Si tomamos, por ejemplo, el arsenal de sanciones en EE.UU., tenemos que en dicho sistema las empresas pueden ser condenadas a multas de hasta 100 MM USD o incluso un tope superior constituido por el doble de los beneficios del ilícito o el doble de las pérdidas soportadas por las víctimas en caso que estos superen dicho tope. Los individuos responsables pueden ser condenados a multas de hasta 1 MM USD o el tope superior del doble de los beneficios del ilícito o

La situación de Canadá es un buen ejemplo. Su sistema de competencia que data de 1889 mantuvo tradicionalmente para los acuerdos colusorios entre competidores un criterio de análisis de los efectos reales o potenciales en el mercado según el estándar de to lessen competition unduly. La regla ha sido modificada recientemente a un sistema per se –con vigencia desde marzo de 2010– para los acuerdos colusorios (carteles duros). Sin embargo, para la colusión entre oferentes en licitaciones (bid-rigging), el sistema per se ha estado vigente desde el año 1976 en reformas que se introdujeron entonces a la Combines Investigation Act, producto del revés judicial en casos de colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública, régimen especial recogido más tarde y hasta hoy en la sección 47 de la Competition Act. 79 Estos dos elementos los encontramos presentes, por ejemplo, en Francia. En cuanto a un daño a la economía presunto u afectación a la competencia misma que se espera entre los resultantes en un proceso de licitación, la autoridad francesa de la competencia, declaró: “De modo general, la presunción de un tal daño [a la economía] se admite desde el momento en que el acuerdo se encuentra establecido: ‘el daño causado a la economía se presume por la ley desde el momento en que la existencia de un acuerdo resulta establecida’ [con referencias a fallos de la Corte de Casación y de la Corte de Apelaciones de París]. En el caso particular de un acuerdo de precios en el contexto de un mercado público, el daño causado a la economía se entiende incluso como constituido al establecerse las prácticas anticompetitivas: el ‘daño es causado a la economía desde el momento en que un acuerdo distorsiona la competencia que se busca mediante licitaciones en las que los responsables de las obras tienen el legítimo derecho a esperar una competencia real’ [con referencia a un fallo de la Corte de Apelaciones de París]. Estas prácticas afectan los principios que rigen las licitaciones que descansan en la lealtad de los participantes.” V. ANEXO I, Caso Nº 20, (2007), § 54. En cuanto a acotar el mercado relevante a la licitación en cuestión, la autoridad francesa de competencia declara en marzo de 2010: “Según una práctica decisoria y una jurisprudencia establecidas, cada mercado público sometido a un proceso de llamado de ofertas constituye en sí mismo un mercado relevante. El mercado resulta de la confrontación de la demanda de la entidad licitante y de las ofertas efectuadas por los candidatos en respuesta a la convocatoria.” V. ANEXO I, Caso Nº 6, (2010) § 29. 78

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del doble de las pérdidas soportadas por las víctimas. Adicionalmente, los individuos pueden ser privados de libertad hasta por un plazo máximo de 10 años. Las indemnizaciones o restituciones de sobreprecios de parte de los responsables en favor de los organismos públicos contratantes son triplicadas, siguiendo el régimen general del derecho antitrust norteamericano. Pero además, e incluso si ningún daño o pago de sobreprecio resulta acreditado, los contratantes fraudulentos pueden ser condenados a una multa de 10.000 USD por cada solicitud de pago o factura presentada al gobierno en relación a un contrato adjudicado en una licitación defraudada por colusión. Finalmente, de acuerdo con las disposiciones de contratación pública, empresas condenadas por infracciones al derecho antitrust, pueden ser suspendidas como proveedores idóneos de los organismos públicos, o eliminados hasta por un período máximo de 3 años80. (ii) Responsabilidad de profesionales involucrados en facilitar la colusión Desde el punto de vista del régimen sancionatorio, un ejemplo interesante lo brinda Japón, que en el año 2002 reforzó su arsenal sancionatorio. Buscando resolver el problema recurrente de involucramiento de los funcionarios de las áreas de contratación en facilitar o derechamente coordinar la colusión entre oferentes en las licitaciones, una ley especialmente destinada a este propósito estableció que la agencia de competencia, al determinar la participación del funcionario, puede requerir del jefe de la entidad de contratación que investigue las conductas ilícitas de los funcionarios presuntamente involucrados y adopte todas las medidas necesarias encaminadas a eliminar su participación en la manipulación de licitaciones. Las medidas impuestas deben hacerse públicas. Adicionalmente, si la investigación administrativa confirma la participación del funcionario en la colusión en licitaciones, la administración puede demandar la indemnización de los perjuicios en contra de dichos funcionarios81. Terminada la revisión de las instituciones y mejores prácticas en el extranjero desde un punto de vista normativo, veamos qué resultado tienen en su aplicación práctica, examinando antecedentes recientes sobre la represión de la colusión en licitaciones en el extranjero.

VI.5. Antecedentes recientes sobre la represión de la colusión en licitaciones en el extranjero Para la preparación de este trabajo se recopilaron antecedentes de treinta casos de colusión entre oferentes en licitaciones en distintos países extranjeros que se presentan resumidamente en el ANEXO I 82. Code of Federal Regulations, Título 48: Federal Acquisition Regulations System, Capítulo 9 Contractor Qualifications. V. Anderson, R., Kovacic, W., Müller, C., (2010), pp. 23-24.

OCDE, (2010b), p.12.

La selección considera 6 casos de EE.UU., 5 de Francia, 2 de España, 2 de Portugal, 2 de Australia, 1 de la Comunidad Europea, 1 de Brasil, 1 de Canadá, 1 de Corea, 1 de Taiwán, 1 de China, 1 de Perú, 1 de México, 1 de Reino Unido, 1 de Alemania, 1 de El Salvador y 2 que involucran más de una jurisdicción. Todos corresponden a decisiones posteriores a 1990 y la gran mayoría, de la última década. Advertimos que este universo no pretende cubrir todos los casos que se han resuelto en el derecho comparado, y que han sido seleccionados en base a su trascendencia, a criterio de los autores de este documento.

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Intentando buscar patrones comunes en ellos, se revelan datos interesantes que ilustran sobre las características que tienen estos acuerdos colusorios y los mercados en que éstos se producen. Primeramente, al interrogarnos por los sectores más recurrentes para este tipo de prácticas, la nómina la encabeza el sector de la construcción y de los insumos para la construcción, en el que se verifica 43,3% de los casos83, seguido del sector transporte, insumos para el transporte e intermediación de servicios de transporte, en el que se verifica 16,7% de los casos; idéntico porcentaje de casos se da en el sector de insumos y equipamiento para la salud. En la fracción remanente de casos, encontramos mercados y sectores de lo más diversos, tales como servicios de tecnologías de la información, insumos para defensa, aseo industrial, servicio de helicópteros para el combate de incendios forestales, servicio de guardias de seguridad, entre otros. Respecto de la iniciativa de las acciones investigativas de las autoridades de competencia en estos casos, la mayoría (56,5% de los casos en que esta información se encontraba disponible) corresponde a denuncias de las entidades licitantes84. En orden de importancia en cuanto a la iniciativa, siguen las iniciativas de oficio85, con 26,1%. La auto-denuncia en el contexto de un programa de inmunidad sólo representa explícitamente 8,7% de las iniciativas. Con una incidencia idéntica a esta última aparecen casos con múltiples iniciativas simultáneas, entre las que se cuenta el sistema de incentivos a delatores internos de las empresas mediante las acciones qui tam en EE.UU. Otro antecedente que resulta ilustrativo es el de la duración del acuerdo colusorio para defraudar las licitaciones, dato útil de relacionar con el número de licitaciones defraudadas. Así, de los 26 casos en que se tenía información sobre la duración del acuerdo colusorio, en 11 casos (42,3%), el acuerdo duró menos de un año. Esto es consistente con la información levantada sobre el número de licitaciones defraudadas en los casos, ya que de los 19 casos para los que se contó con esta información, en 9 (47,4%), el caso estaba referido a sólo 1 proceso licitatorio. Sin embargo, los datos del párrafo anterior no deben inducir a error. Respecto de la duración de los acuerdos colusorios para defraudar licitaciones, en el rango de 1 a 5 años de duración se encontraron 7 casos (26,9%); en el rango de 5 a 10 años de duración, 4 casos (15,4%); y también 4 casos en el rango de más 83 Este dato es consistente con, por ejemplo, McMillan (1991), citado por Klemperer, P., (2005), p. 11, n. 29, quien indica que 2/3 de los casos criminales tramitados por la División Antitrust del Departamento de Justicia de EE.UU. entre los años 1981 y 1988 estuvieron referidos a casos de bid rigging que involucraban a empresas del sector de la construcción.

Se incluyen en el concepto la remisión de antecedentes desde otros servicios y también las denuncias por casos específicos pero que luego dieron lugar a una extensión de la investigación (fenómeno que ha sido llamado ‘punta de iceberg’).

Se desconoce si éstas se originaron o no por solicitud de inmunidad. De la selección con antecedentes sobre el origen de la investigación, sólo 2 casos (8,7%), no incluidos en esta categoría aparecen explícitamente originados por la vía de la auto-denuncia en el contexto de un programa de inmunidad.

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de 10 años de duración, entre los que destaca el caso de la Comisión Europea de servicio de mudanzas desde y hacia Bélgica, con 19 años de duración (Caso Nº 12) y el caso de Australia de provisión de equipos de aire acondicionado, instalación y mantenimiento, con 17 años (Caso Nº 1). Respecto del número de licitaciones defraudadas, la mediana es de 2 y el promedio corregido de 5,6 licitaciones. De dicho promedio han sido excluidos los casos del Reino Unido en el sector de la construcción (Caso Nº 10) que da cuenta de las condenas por manipulaciones de 199 procesos licitatorios y el caso de la insulina en México (Caso Nº 7) cuya investigación involucró el análisis de a lo menos 248 procesos licitatorios. En cuanto al número de empresas involucradas, los lineamientos en general afirman que son riesgosos aquellos mercados con un “bajo” número de oferentes, pero sin precisar un número. En la recopilación de casos que se examinó en este trabajo, son igualmente frecuentes los acuerdos colusorios con 2 participantes, que aquellos con 3 participantes y con 6 participantes, contándose 5 casos para cada una de estas situaciones. El promedio corregido86 arroja 5,7 empresas por acuerdo colusorio y la mediana, 4,5 empresas. Con todo, en casos en Australia, Canadá y Brasil, el número de participantes supera la decena (Casos Nº 1, Nº 9 y Nº 17) y en la investigación sectorial de la construcción en Reino Unido se llegó a condenar a 103 empresas. Una última detención amerita el examen de la técnica utilizada por los infractores para la manipulación de las licitaciones. La estrategia más recurrente parece ser la de presentar posturas de cobertura o manifiestamente destinadas al fracaso. En la mayoría de los casos, sin embargo, se identifica una pluralidad de técnicas combinadas. Merece la pena destacar que en dos casos dentro de la selección existió favoritismo, corrupción o facilitación en concurso con la colusión entre oferentes (Casos Nº 5 y Nº 26). Es muy destacable además que en varios casos en Francia, el mero intercambio de información entre competidores previo a la presentación de las ofertas es considerado suficiente para configurar un ilícito de colusión entre competidores (Casos Nº 6, Nº 15 y Nº 20). Finalmente, el problema de la legitimidad de establecer consorcios para participar en licitaciones puede ser estudiado a partir de lo discutido en casos en Francia y Portugal (Casos Nº 6 y Nº 22).

VII. Conclusiones En el documento hemos buscado dar cuenta que el ilícito de bid rigging o colusión entre oferentes en licitaciones, desde el punto de vista del contexto en que se produce, de su concepto, y de los mecanismos utilizados para llevarlo a cabo, amerita un examen particular dentro de la política anti-carteles duros a cargo de una agencia de competencia.

Para éste, se excluye sólo el Caso Nº 10, de 103 empresas del sector de la construcción en Reino Unido.

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Se mostró, además, cómo las particularidades de este tipo de ilícito aumentan cuando son organismos públicos los que, en calidad de entidades licitantes, se ven afectados por este tipo de ilícito. La institucionalidad chilena de la libre competencia, desde el punto de vista de la legislación y de las actuaciones administrativas de fomento ha dado pasos trascendentales en los últimos años en la evolución hacia un combate eficaz contra el bid rigging como parte de una efectiva política anti-carteles duros. Tratándose de una política aplicada y, en definitiva, definida por el derecho, son el TDLC y la Excma. Corte Suprema los órganos que tienen la última palabra frente a casos específicos, decisiones judiciales que irán perfilando el alcance de dichas efectividad y eficacia. Conviene destacar el último cambio legislativo experimentado por el D.L. Nº 211, en el sentido de tipificar expresamente los acuerdos o prácticas concertadas que confiriendo poder de mercado consistan en afectar el resultado de los procesos de licitación. La evolución descrita debería estar próxima a rendir frutos importantes, en la generación de una cultura en contra del combate a este tipo de ilícito y de acciones de detección y represión que a la larga vayan transformándose en potentes disuasivos en contra de la defraudación de las licitaciones por parte de los oferentes. Los servicios y organismos públicos tienen un importante camino por recorrer en el ámbito de la prevención, colaboración en la detección y oportuna denuncia. Para la institucionalidad chilena de libre competencia, la experiencia extranjera parece demostrar que la definición en Chile de una política eficaz para el combate contra la colusión entre oferentes en licitaciones se encuentra aún a medio camino. No claudicar en el avance en esta materia es un desafío importante. Una política eficaz en contra del bid rigging podría tener importantes consecuencias favorables para la economía del país en términos de productividad de las industrias y de uso eficiente de los recursos públicos. Mejorar la prevención, incrementar la detección y simplificar la represión parecen ser las señales en esta ruta.

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ANEXO: Recopilación de casos de Bid Rigging en el extranjero87 Caso 1 Australia 2010. Colusión en licitaciones y acuerdos de precios en la provisión de equipos de aire acondicionado, instalación y mantenimiento en perjuicio de varios proyectos de construcción en Australia Oeste En abril de 2010 la Corte Federal de Perth dictó las decisiones finales en un caso de cartel de precios y colusión en licitaciones en la industria de los equipos de aire acondicionado, acumulando un total de más de 9 MM AUD (€ 6 MM) en multas. La agencia de competencia australiana (ACCC) por este caso, había iniciado procedimientos en diciembre de 2004 en contra de 17 empresas y 22 individuos. La detección del caso tuvo lugar con ocasión de una revisión como parte de un programa de cumplimiento de la ley en vigencia en la empresa Tyco y sus filiales desde que estas empresas habían estado involucradas anteriormente en un caso de acuerdo de precios en la industria de artefactos para la protección de incendios. Tres empresas del grupo Tyco y varios individuos llegaron a acuerdos de clemencia con la ACCC. Otros acusados celebraron acuerdos de cooperación. Los acuerdos colusorios tuvieron lugar desde comienzos de los años 90s y hasta el año 2003 aproximadamente. En un período entre 1997 y 2003, algunos de los condenados, en su calidad de miembros de la asociación industrial respectiva, tenían reuniones semanales en la sede de la asociación industrial donde discutían las futuras licitaciones y acordaban el mecanismo para manipularlas. La técnica utilizada para esto fue presentar precios de cobertura, esto es, propuestas manifiestamente destinadas a ser descartadas. Los proyectos de contratación de aire acondicionado que fueron defraudados producto de estas maniobras superaban los 100 MM AUD (€69 MM) e incluían un centro comercial, un hospital y una escuela, entre otros.88

Los sitios internet que indicamos en las fuentes de este ANEXO fueron consultados por última vez el día 10 de enero de 2011.

Fuente: “WA air conditioning cartel prosecution finalized: $9 million penalties”, ACCC News Release # NR 080/10, 21.04.10. Disponible en: www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/924637 http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2010/348.html http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2007/1085.html

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Caso 2 EE.UU. 2010. Colusión en remates por ejecuciones hipotecarias de inmuebles En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ejecutivo de una corredora de propiedades reconoció haber participado durante el año 2009 en acuerdos colusorios con un grupo de especuladores inmobiliarios en un conjunto de remates de inmuebles hipotecados en el condado de San Joaquin, California. Los acuerdos colusorios tenían por objetivo evitar competir en las licitaciones y pre-determinar en conjunto al adjudicatario. Una vez terminado el remate oficial, los conspiradores sostenían un segundo remate en el cual manifestaban sus verdaderas disposiciones a pagar, superiores a las posturas que habían ofrecido en el remate oficial. La diferencia entre el precio pagado en el remate oficial y el precio superior pagado en el segundo remate constituía el beneficio ilícito del grupo, el que era repartido entre los conspiradores de la manera pre-establecida. El caso fue detectado como parte de una investigación conjunta por fraude e irregularidades en las licitaciones en remates de bienes raíces en el condado de San Joaquin, California. El trabajo conjunto entre varios departamentos del gobierno es fruto de la iniciativa de la Administración Obama conocida como “Financial Fraud Enforcement Task Force”, uno de cuyos componentes es el “Mortage Fraud Working Group”. 89

Caso 3 EE.UU. 2010. Colusión en licitaciones y acuerdos de precios del hormigón preparado (ready-mix concrete) en perjuicio de varias empresas en Iowa y estados vecinos En abril de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ex – ejecutivo de una empresa de hormigón preparado de Iowa reconoció responsabilidad y se sometió a cumplir penas de 19 meses de cárcel y una multa de 100.000 USD, por haber participado en 3 acuerdos colusorios con 3 empresas diferentes para fijar precios y manipular licitaciones en la venta de hormigón preparado a empresas de construcción en Iowa. En base al reconocimiento y penas aceptadas (que deben ser aprobados judicialmente), y a los demás documentos que se hicieron públicos, el imputado participó en discusiones sobre futuras licitaciones con competidores, presentó ofertas con precios anticompetitivos fijados colusoriamente en licitaciones convocadas por empresas de Iowa y recibió pagos por aceptar vender hormigón preparado a

Fuente: “California Real Estate Executive Pleads Guilty to Bid Rigging”, Department of Justice Press release, 16.04.10; www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/257801.htm

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los precios pre-determinados. También participó en discusiones y acuerdos sobre los precios de lista de los conspiradores. 90

Caso 4 EE.UU. 2010. Colusión en remates de garantías inmobiliarias por deudas de tributos (tax liens) municipales y de los condados En mayo de 2010 el Departamento de Justicia (DoJ) informa que un abogado de Baltimore fue condenado por el tribunal federal del distrito en Baltimore a 1 año y 1 día de cárcel y a pagar una multa de 800.000 USD por manipular posturas en varios remates de garantías inmobiliarias por deudas tributarias en el estado de Maryland. El condenado había reconocido responsabilidad por haber acordado presentar posturas no competitivas y colusorias en los remates junto con un socio, quien también reconoció responsabilidad, y otros co-conspiradores. Según el DoJ, el acuerdo colusorio para manipular los remates se inició en el año 2002 y continuó a lo menos hasta agosto de 2007 e involucró remates que tuvieron lugar en la ciudad de Baltimore y en varios condados del estado de Maryland. Estas garantías inmobiliarias (tax liens) se generan cuando dueños de bienes raíces dejan de pagar impuestos municipales o del condado. En tal caso, el municipio o condado de ubicación del inmueble puede asociarle una garantía por el pago de la deuda tributaria. Transcurrido un plazo sin pagar, la garantía se vende en un remate al mejor postor. El adjudicatario puede perseguir ejecutivamente al deudor el pago del monto originalmente garantizado más intereses y gastos de cobranza, y si no paga, podrá hacer efectiva la garantía sobre el inmueble. Mediante los acuerdos colusorios para reducir la competencia en las licitaciones de estas garantías inmobiliarias, los infractores obtenían para sí un número mayor de garantías con menos dinero. En algunos casos, llegaron a hacer efectivas las garantías sobre inmuebles habiendo adquirido las garantías a precios no competitivos. Varias decenas de millones de dólares en la venta de garantías inmobiliarias se habrían defraudado producto de la maniobra. La investigación sobre conductas anticompetitivas en los remates de garantías inmobiliarias se conduce a nivel nacional con colaboración del FBI y en ella, tres individuos han reconocido responsabilidad a la fecha. 91

Fuente: “Former executive of Iowa ready-mix concrete company agrees to plead guilty to price fixing and bid rigging”, Department of Justice Press release 26.04.2010; http://www.justice.gov/atr/ public/press_releases/2010/258052.htm; tb. en relación con este caso, http://www.justice.gov/atr/ public/press_releases/2010/258984.htm

Fuente: “Baltimore attorney sentenced to one year in jail for bid rigging at Maryland tax lien auctions”, Department of Justice Press release 04.05.2010; http://www.justice.gov/atr/public/press_ releases/2010/258409.htm

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Caso 5 EE.UU. 2010. Colusión y corrupción en licitaciones de contratos para el servicio de mejoramiento de la aislación en el Hospital New York Presbyterian En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un funcionario del Hospital New York Presbyterian (NYPH) reconoció haber participado en facilitar la colusión de contratos para el servicio de mejoramiento de la aislación del hospital. El funcionario, que desempeñó en NYPH varios puestos de supervisión, participó en acuerdos colusorios en licitaciones entre los años 2000 y 2005. Estos acuerdos consistían en brindar la apariencia de procesos competitivos mediante la presentación de ofertas de cobertura, es decir la presentación de precios elevados, no competitivos. En compensación por favorecer el funcionamiento del pacto ilícito, el funcionario recibió aproximadamente 25.000 USD en coimas, en efectivo y en tarjetas de regalo de parte de sus co-conspiradores. Adicionalmente, el funcionario creó de manera encubierta una empresa intermediaria para la compra de equipos, piezas y partes por parte del hospital, modificando el sistema anteriormente vigente de compra directa por el hospital a los mayoristas o fabricantes. Con esto, el funcionario obtuvo beneficios por aproximadamente 74.000 USD. Los cargos formulados en contra del funcionario fueron de bid rigging y fraude. En la investigación criminal conjunta de varias unidades y del FBI, que comprende fraude, corrupción delitos tributarios e irregularidades en las licitaciones en contratos en los departamentos de contratación del NYPH y del Mount Sinai Medical Center, 8 individuos y 3 empresas han reconocido responsabilidad a la fecha. 92

Caso 6 Francia 2010. Colusión en licitación para la remodelación y conservación de jardines en un nudo vial en Niza En octubre de 2006, el Consejo Regional del departamento de Alpes-Maritimes convocó a una licitación para la remodelación paisajista y conservación por 3 años de los jardines del nudo vial Saint-Isidore en Niza, por un monto estimado aproximado de € 2 millones. De las tres ofertas admitidas a la licitación, dos ofrecían montos totales iguales y la tercera era superior a éstas y superior al presupuesto estimado. No obstante, las dos primeras presentaban diferencias en los precios de determinadas partidas.

Fuente: “Former Purchasing Official at a New York City Hospital Pleads Guilty to Bid Rigging and Fraud”, Department of Justice Press release, 16.03.10; www.justice.gov/opa/pr/2010/March/10-at268.html

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Ante un escenario semejante, la autoridad declaró la licitación desierta, relanzándola meses después. Lo relevante de esta decisión quizá no esté en las medidas adoptadas por la autoridad. En efecto, las sanciones pecuniarias representaban cerca de un 0,4% del volumen anual de negocios, equivalente al pago de una multa de € 60.000 en el caso de una de las empresas, y € 20.000 en el caso de la otra, ordenándose además la publicación de un extracto de la decisión en el diario Nice Matin. Sin embargo, la decisión contiene doctrina muy interesante. En primer lugar, la infracción se hace consistir en el intercambio de informaciones en forma previa a la presentación de las ofertas y, en referencia a esto, la agencia de competencia recuerda que el solo de hecho de efectuar intercambios de informaciones, cuando recae en elementos relevantes de la competencia como los precios, basta para configurar un acuerdo de voluntades de las empresas que tiene por objeto o efecto distorsionar la competencia que debería existir entre ellas, no importando a partir de ese momento si las empresas coordinaron o no sus ofertas y sin importar tampoco si el intercambio de informaciones se produjo en miras a establecer una asociación empresarial o consorcio para participar en la licitación (§ 32, 35, 36 y 37). En efecto, la decisión aborda el problema de si empresas que entran en negociaciones para crear un consorcio que luego fracasan y que producto de dichas negociaciones intercambiaron informaciones, se encuentran o no en condiciones de formular con posterioridad ofertas independientes para una licitación próxima (§ 39 a 45). Otro aspecto que merece destacarse es que se ha impuesto sanciones a dos empresas, de un total de tres que presentaron ofertas admisibles a la licitación. Es decir, no se logró acreditar que las tres estuvieran involucradas en el acuerdo sino que bastó que dos de ellas hubieran intercambiado informaciones para configurar un ilícito contra la competencia. Finalmente, es importante destacar que la decisión determina como mercado relevante el de la licitación, conforme a lo que –según declara– es una práctica decisoria y jurisprudencial establecida en el sistema francés: “§29. Selon une pratique decisionnelle et une jurisprudence établies, chaque marché public passé selon une procedure d’appel d’offres constitue en soi un marché pertinent. Le marché résulte de la confrontation de la demande du donneur d’ordres et des offres faites par les candidats, qui répondent à l’appel d’offres. §30. En l’espèce, c’est le marché public relatif aux travaux d’aménagement paysagers du carrefour Saint-Isidore sur la commune de Nice qui constitue le marché pertinent à la suite de la procédure d’appel d’offres ouvert du conseil général des Alpes-Maritimes de février 2007.” 93

93 Fuente: “Décision du 10 mars 2010 relative à des pratiques relevées à l’occasion d’un appel d’offres du conseil général des Alpes-Maritimes pour des travaux paysagers d’aménagement d’un carrefour routier” http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=10-D-10; http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/10d10.pdf

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Caso 7 México 2010. Colusión en la licitación de insulina y otros insumos para los servicios de salud Seis empresas se rotaban en la posición de ganador en distintas licitaciones. En una licitación determinada cada proponente –excepto uno– ofrecía precios dentro del rango del 1,5%, mientras que el ganador previamente acordado ofrecía ligeramente menos. En compras posteriores del mismo producto, el patrón sería el mismo, excepto que una firma diferente haría la propuesta ganadora, hasta que cada una hubiera tomado su turno. El gobierno estima que tal colusión costó a los contribuyentes más de 46 MM USD entre 2003 y 2006. La defensa de las empresas, que niegan la acusación, fue que se sujetaron a los precios de referencia publicitados por la entidad licitante. “El problema es en especial terrible en la contratación pública. Puesto que la mayoría de las compras del gobierno se tienen que realizar sin tener en cuenta el precio –el servicio de salud no podría dejar de comprar insulina si las autoridades consideraran que era demasiado cara– ellas presentan un blanco perfecto para las firmas inescrupulosas”. El servicio nacional de salud señala que adoptar las recomendaciones de la CFC para consolidar sus adquisiciones en una sola licitación anual, permitir participantes extranjeros y reemplazar propuestas selladas por subastas han contribuido a reducir sus costos en 3.000 MM USD. 94

Caso 8 Australia 2009. Colusión en licitaciones en el sector de la construcción En septiembre de 2009, la agencia de competencia de Australia inició procesos en contra de tres empresas y dos gerentes de ellas por incurrir en fijación de precios y conductas fraudulentas en licitaciones de proyectos de construcción convocadas por el Gobierno en Queensland. Las conductas reprochadas se verificaron entre los años 2004 y 2007 y utilizaban la técnica del ‘cover pricing’, que es, básicamente, ofertar un precio demasiado elevado para tener alguna chance de resultar adjudicatario del contrato, previa colusión con los demás participantes reales o potenciales en el respectivo proceso licitatorio. Frente al caso, se sostiene que presentar precios abultados sin chance de ganar los contratos, es una práctica bastante difundida en el sector y que se utiliza en Fuente: The Economist, reproducido por El Mercurio B6, 08.03.2010; http://www.cfc.gob.mx/images/stories/Noticias/Comunicados/4.–multacfcaempresasfarmaceuticas.pdf; esta resolución fue confirmada por el Pleno de la CFC, por resolución de 10 de junio de 2010, disponible en: http://www. cfc.gob.mx/docs/pdf/resolucion_ra192010_vpub.pdf

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situaciones donde una empresa de construcción puede no tener el tiempo, los recursos o la disposición para preparar adecuadamente su propuesta, no obstante lo cual, quiere hacer constar su participación en el respectivo concurso. La agencia de competencia recrimina que en cada caso, las empresas habían garantizado a las entidades licitantes el no haber colaborado, intercambiado información o discutido sus propuestas con otras empresas participantes en la licitación y, no obstante, sí lo habían hecho al intercambiar información sobre la oferta abultada. La agencia de competencia persigue que se declare que las empresas y gerentes acusados han incurrido en una conducta que contraviene la ley de competencia, que se les prohíba en el futuro ejecutar conductas similares, que se les imponga las respectivas multas a empresas y gerentes, que se les ordene publicar en un medio escrito de negocios un aviso sobre su responsabilidad en los hechos, que se les ordene a las empresas desarrollar programas internos de cumplimiento y programas internos de entrenamiento sobre la legislación de competencia. 95

Caso 9 Canadá 2009. Colusión en la licitación de servicios de tecnología de la información (IT services) El 17 de febrero de 2009 la autoridad formuló cargos por colusión en licitaciones en contra de 14 individuos y 7 empresas acusados de coludirse en licitaciones para proveer servicios de IT al Gobierno de Canadá. Los ilícitos tuvieron lugar en la región de Ontario donde las empresas coordinaron sus propuestas para defraudar al Gobierno, mediante la elección previa del ganador, la división de los contratos y la exclusión de competidores. En total, al menos 10 procesos licitatorios fueron objeto de las maniobras fraudulentas originadas a partir del año 2005 e involucrando contratos por un total aproximado de 67 MM CAD. El 23 de febrero de 2009 uno de los ejecutivos acusados reconoció su participación en al menos algunos de los procesos comprometiéndose a brindar cooperación a la autoridad. La autoridad retiró los cargos en su contra y el ejecutivo dio 5000 CAD a obras benéficas. El 9 de junio de 2009 un ejecutivo de otra empresa reconoció culpabilidad en uno de los cargos de colusión en uno de los procesos licitatorios y pagó una multa de 25000 CAD.96

Fuente: “ACCC alleges price fixing by Queensland construction companies”, ACCC Press Release # NR 229/09, 21.09.2009, http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/893715/ fromItemId/855279

Fuente: Annual Report on Competition Policy Developments in Canada (2008). DAF/ COMP(2009)27/04M; “Competition Bureau Announces Charges Against Companies Accused of Rigging Bids for Government of Canada Contracts”. Competition Bureau, Press Release 17.02.2009

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Caso 10 Reino Unido 2009. Colusión en licitaciones en el sector de la construcción En la investigación más grande de su historia, el 21 de septiembre de 2009, la OFT sancionó a 103 empresas constructoras en Inglaterra por un total de £ 129,2 MM (€ 143 MM) (monto después de las reducciones por clemencia) por coludirse en licitaciones, principalmente mediante ‘posturas supuestas’ en el sector de la construcción, considerando 199 licitaciones entre los años 2000 y 2006. Las maniobras consideraban, además, pagos compensatorios entre las empresas (entre £ 2500 y £ 60000) y emisión de facturas falsas para respaldar los mismos. Los proyectos afectados por estas maniobras se referían a infraestructura en toda Inglaterra e incluían escuelas, hospitales y universidades, además de numerosos proyectos privados, desde la construcción de departamentos a la remodelación de viviendas. Se estima que el monto pagado en exceso durante estos años fue de más de £ 200 MM. La investigación de la OFT se inició por una denuncia específica en East Midlands en el año 2004, pero luego se extendió al identificarse la presentación de posturas supuestas como una práctica generalizada. La investigación consideró allanamientos a 57 empresas en el período de noviembre 2004 a marzo 2006. La investigación se extendió llegando a cubrir muchas más empresas y miles de procesos de licitación. Esta extensión llegó a un punto tal que la OFT se vio obligada a priorizar y focalizarse en aquellos casos con mayor impacto, lo que hizo de acuerdo con criterios objetivos (casos con mayor y mejor evidencia, en donde las empresas estuvieran involucradas en a lo menos 5 procesos y que fueran incluidas empresas que hayan y que no hayan solicitado beneficios de clemencia). A comienzos de 2007, la OFT tuvo que cerrar la admisión a nuevas solicitudes de clemencia común, pero en paralelo abrió una ‘Oferta Fast Track’. Esto consistía en comunicar a las empresas (no solicitantes de clemencia) que estaban siendo investigadas por su participación en determinados procesos y que, en el caso de admitir responsabilidad, recibirían a cambio de dicho reconocimiento una reducción en 25% de la multa que el OFT pudiera en definitiva imponerles. Producto de esta investigación, dos asociaciones empresariales inglesas emitieron en conjunto un Código de Conducta sobre Derecho de la Competencia, para contribuir a evitar infracciones a la competencia en el sector de la construcción. La OFT considera ésta una positiva iniciativa, si bien no ha dado una aprobación formal al documento. 97

Fuente: “Construction firms fines for illegal bid-rigging”, OFT Press Release 114/09, 22.09.2009; “OFT publishes full decision on bid-rigging in the construction industry”, OFT Press Release 135/09, 20.11.2009, http://www.oft.gov.uk/news/press/2009/135-09; “Collusion and Corruption in Public Procurement”, Contribution from United Kingdom, DAF/COMP/GF/WD(2010)47, p.4. La decisión íntegra (cerca de 1900 páginas) se encuentra disponible acá: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/general/CE4327-04_Decision__public_1.pdf

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Caso 11 El Salvador 2009. Colusión en licitaciones entre agencias de viaje: emisión de boletos aéreos para compras gubernamentales El Consejo Directivo (CD) de la Superintendencia de Competencia (SC) sancionó a cuatro agencias de viaje por adoptar acuerdos anticompetitivos en licitaciones públicas, con una multa total equivalente a 21.325 USD. La práctica anticompetitiva sancionada consistió en un acuerdo mediante el cual se manipularon las ofertas económicas entre los competidores, ofertando una cantidad idéntica por las comisiones a cobrar. Lo anterior alteró las condiciones de competencia en la prestación del servicio de emisión de boletos aéreos en compras gubernamentales, entorpeciendo la competencia y obstaculizando la capacidad del Gobierno de obtener los servicios a precios competitivos. Las entidades licitantes víctimas de la colusión, esto es, el Ministerio de Economía y la Corporación Salvadoreña de Turismo quedaron facultadas para imponer la sanción accesoria según la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública consistente en inhabilitar a las empresas responsables para participar en procedimientos de contratación administrativa por un período de uno a cinco años según la gravedad de la falta. 98

Caso 12 C.E. 2008. Servicio de mudanzas internacionales desde y hacia Bélgica La Comisión Europea impuso multas por un total de 32 millones de euros a 11 empresas por acuerdo de precios, reparto de mercados y colusión en licitaciones en el mercado de mudanzas internacionales desde y hacia Bélgica. El cartel duró 19 años (oct. 1984 – sept. 2003). Los miembros del cartel acordaban precios, presentaban cotizaciones falsas a los clientes y se compensaban entre sí por contratos no adjudicados en licitaciones (‘comisiones’ que eran facturadas). La investigación se inició de oficio y se hizo pública con allanamientos en paralelo efectuados a cuatro de las empresas condenadas en el año 2003. Luego de dicha diligencia hubo un postulante a clemencia que obtuvo una reducción de multa de 50% al aportar información adicional. Palabras de N. Kroes sobre este caso: “Clients of international removal companies have been cheated for almost two decades. Fortunately, the Commission

Fuente: “SC sanciona a agencias de viaje por acuerdos anticompetitivos”, Superintendencia de Competencia, Comunicado de Prensa C 32-09, de 08.07.2009. “SC confirma multas a agencias de viajes por US$21,325.50”, Superintendencia de Competencia, Comunicado de Prensa C 37-09, de 13.08.2009. La decisión se encuentra disponible en: http://www.sc.gob.sv/uploads/SC-001-O-PANR-2009_070709_0900.pdf

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discovered this cartel on its own initiative demonstrating that the Commission has independent means to detect cartels and is using them successfully”. 99

Caso 13 EE.UU./U.K./C.E. 2008. Cartel internacional de mangueras marinas y defensas náuticas Empresas situadas en Reino Unido, Francia, Italia y Japón acordaron fijar precios y coludirse en licitaciones por millones de dólares (se calcula entre 120-150 MM USD) para la venta de tuberías marinas, defensas náuticas y productos relacionados, en su venta a otras empresas y a agencias de distintos gobiernos. El caso requirió importantes esfuerzos de coordinación internacional entre las agencias de competencia de los distintos países al tiempo de la investigación y al momento de la imposición de sanciones de carácter penal tanto en EE.UU. como en U.K.. En el capítulo de U.K., en 2008, tres empresarios de U.K. fueron sentenciados a penas de entre 20 y 30 meses de prisión. Los tres fueron inhabilitados para desempeñarse como directores por períodos de entre 5 y 7 años. Además se confiscó cerca de 1 MM de Libras Esterlinas producto del ilícito. Los tres individuos reconocieron culpabilidad al haber participado deshonestamente en un cartel transnacional que involucró a los mayores fabricantes de mangueras marinas y productos relacionados, acuerdo en cuya virtud el mercado mundial fue dividido de conformidad con las participaciones de mercado y se manipularon las licitaciones de contratos individuales a través del mundo, con referencia a una lista de precios común. Adicionalmente, el acuerdo estipulaba que los contratos surgidos en el “territorio hogar” de un fabricante, deberían ser reservados a dicho fabricante. Una arista civil en este mismo mercado da cuenta en febrero de 2010 de un acuerdo conciliatorio de restituciones por cerca de 15 MM USD en favor del gobierno de EE.UU. para compensar los sobreprecios obtenidos en las licitaciones fraudulentas que habían perjudicado a la Armada norteamericana. Estas acciones civiles se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del gobierno a las empresas involucradas y que obtendrán una recompensa de entre el 15 y 25% del sobreprecio restituido (qui tam actions según la False Claims Act).100

Fuente: “Antitrust: Commission fines providers of international removal services in Belgium over €32.7 million for complex cartel”, (EC Commission, Press Release, IP/08/415, 11.03.08)

Fuente: “International cartels and UK criminal enforcement: The Marine hose experience” Stephen Blake, Director – Cartels, OFT, 16.10.2008; “Eight executives arrested on charges of conspiring to rig bids, fix prices, and allocate markets for sales of marine hose”, US DoJ Press Release, 02.05.2007; “Collusion and Corruption in Public Procurement”, Contribution from United Kingdom, DAF/COMP/GF/ WD(2010)47, p. 6 – 7; “14 ENTITIES PAY $15.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIGGING AND PRICE-FIXING ON DEFENSE CONTRACTS“, DoJ US Attorney’s Office Central District of California Press Release 26.02.2010, http://www.justice.gov/usao/cac/pressroom/pr2010/037.html

100

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Caso 14 EE.UU. 2008. Colusión en licitaciones de puertas y de otros insumos para la construcción en El Paso, Texas De acuerdo con los cargos presentados, durante el período de la conspiración (1990 – mayo 2006), los individuos miembros del cartel participaron en reuniones y discusiones respecto de futuras licitaciones de contratos para proveer e instalar puertas e insumos para proyectos de construcción. Durante dichas reuniones acordaron que algunos no competirían en determinadas licitaciones y definieron anticipadamente quién se adjudicaría los contratos. Acordaron además asignarse clientes en particular a determinadas empresas en el entendido que dichas empresas no competirían para ganar contratos de clientes asignados a otras de las empresas. Para ejecutar el acuerdo, los individuos se abstuvieron de presentar ofertas o bien presentaron ofertas muy elevadas y manifiestamente destinadas al fracaso. Uno de los principales responsables le ordenó a un empleado destruir documentación comprometedora por lo que además, dicho individuo fue acusado de obstrucción a la justicia. El Director de la División Antitrust del Departamento de Justicia expresó “the Antitrust Division will vigorously prosecute individuals and companies that engage in bid-rigging and customer-allocation conspiracies that cheat customers who rely upon the competitive process to receive the best price for the goods and services they purchase”. La colusión entre oferentes en licitaciones y la asignación de clientes son delitos en contra de la Sherman Act que pueden significar una sentencia máxima de 10 años de prisión y una multa máxima de 1 MM USD para individuos y 100 MM USD para empresas. Las multas máximas pueden elevarse al doble del beneficio ilegítimo obtenido o al doble de la pérdida sufrida por las víctimas si cualquiera de dichos montos supera el máximo legal indicado. Las penas superiores por obstrucción a la justicia son de 10 años de prisión y una multa de 250.000 USD. 101

Caso 15 Francia 2008. Colusión en licitación convocada por el Servicio de Vivienda de Mayenne para el servicio de aseo industrial de espacios comunes en inmuebles Luego del envío de los antecedentes por el Ministerio de Economía en el año 2006, la autoridad francesa de competencia sancionó a las empresas Onet (empresa líder en la industria de aseo industrial en Francia) y a las empresas del grupo Spid, por haber intercambiado información antes de la presentación de sus ofertas 101 Fuente: “Two El Paso Businessmen and Their Companies Charged with Conspiracy to Rig Bids and Allocate Customers for Door and Hardware Installation. One Businessman Also Charged with Obstructing Justice” US DoJ Press Release 12.09.2008 http://www.justice.gov/opa/pr/2008/ September/08-at-804.html

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a una licitación convocada por el Servicio de Vivienda de Mayenne, para el aseo de los espacios comunes de inmuebles. En forma previa a la presentación de sus ofertas, las empresas investigadas habían intercambiado información sobre precios (costo de la mano de obra, de la supervisión y de los insumos), pero además, sobre el contenido de las ofertas que pensaban presentar a la licitación. Las empresas buscaron hacer aparecer a las empresas del grupo Spid como las ofertas más convenientes. Una vez descubiertas, las empresas no discutieron los hechos que sustentaban los cargos formulados y pudieron acceder a un acuerdo conciliatorio con reducción de multas adoptando además una serie de compromisos destinados a evitar nuevas prácticas anticompetitivas en el futuro. En efecto, las empresas se comprometieron a (i) desarrollar acciones de capacitación de su personal sobre las reglas de competencia y a (ii) implementar un canal interno expedito para denuncias de sus ejecutivos y trabajadores que les permitiera, incluso de manera anónima, reportar a un profesional previamente designado, cualquier potencial infracción al derecho de la competencia. Además (iii) en los contratos de trabajo de su personal se estableció como causal de término del contrato, la culpa grave consistente en la participación personal en un cartel. La no discusión de los hechos por las empresas imputadas y los compromisos señalados, las hicieron beneficiarias de una reducción de un 20% de las multas que les hubiese correspondido, pagando en definitiva las siguientes: Onet, €1.560.000; y empresas de Grupo Spid €120.000 en total.102

Caso 16 Francia 2008. Colusión en el suministro de combustible para Air France en la Isla de la Reunión El 4 de Diciembre de 2008, la autoridad francesa de competencia sancionó a cuatro empresas petroleras (Chevron-Texaco, Total, Exxon y Shell) que brindan suministro a las compañías aéreas que prestan servicio en el Aeropuerto Rolland Garros de la Isla Saint Denis de la Réunion, considerando que en razón de su insularidad y de su lejanía respecto de otros puntos de abastecimiento, ese era el mercado relevante a analizar. Los cargos en contra de las empresas fueron el de haberse repartido el mercado con ocasión de una licitación para el suministro de combustible convocada por Air France. La sanción impuesta, en total, ascendió a los 41 MM de euros y ordenó que la decisión, en extracto, fuera publicada en 3 periódicos.

102 Fuente: “The Conseil de la concurrence penalizes Onet company and Spid group for their agreement as part of a call for tender launched by the regional office for public housing of Mayenne”, Autorité de la Concurrence Press release 11.06.2008; http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/ standard.php?id_rub=256&id_article=922; Décision 08-D-13 du 11 juin 2008 relative à des pratiques relevées dans le secteur de l’entretien courant des locaux http://www.autoritedelaconcurrence.fr/ user/avis.php?avis=08d13

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Air France, la denunciante, constató que en la licitación del año 2002 para el suministro de combustible en la Isla de la Reunión los precios ofrecidos por las distintas empresas participantes en la primera ronda eran muy superiores a los de las ofertas del año anterior y que por primera vez carecía de todo margen de negociación para hacerlas competir ya que la suma de las cantidades propuestas por cada empresa correspondía exactamente a sus necesidades, no pudiendo, de este modo, negociar sobre las ofertas, amenazándolas de disminuir el volumen contratado. Para la obtención de pruebas de la colusión, en este caso, se efectuaron allanamientos en paralelo en París, La Réunion y Londres, que permitieron obtener una nota manuscrita del ejecutivo encargado de las negociaciones por la licitación en Chevron-Texaco que daban cuenta de un reparto de mercado entre las empresas acordado antes del llamado a licitación (principal documento incriminatorio) y otros documentos que daban cuenta de contactos entre los oferentes durante el proceso licitatorio. El impacto en el mercado asociado del transporte aéreo hacia la Isla de la Reunión también fue considerado al ponderar la gravedad de la infracción.103

Caso 17 Brasil 2007. Colusión en licitaciones para el servicio de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul En 2007 el CADE, tribunal administrativo de defensa de la competencia de Brasil, concluyó que 16 empresas, 3 asociaciones gremiales y 18 individuos habían participado en un esquema de larga duración de colusión en licitaciones para la provisión del servicio de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul. La investigación se gatilló luego del primer acuerdo de clemencia suscrito por el SDE. La evidencia se obtuvo de parte del beneficiario de la clemencia, de interceptaciones de comunicaciones y de documentos obtenidos en allanamientos practicados a las empresas. La evidencia mostraba que desde 1990 las empresas venían coludiéndose para las licitaciones repartiéndose contratos entre ellas y acordando precios predatorios para castigar a las empresas que se desviaban del esquema. Los involucrados sostenían reuniones periódicas en las dependencias de la asociación gremial, en restoranes e incluso en asados, encaminadas a organizar los resultados de las licitaciones. Los miembros del acuerdo ilícito tenían el poder para influir en el diseño de las condiciones y exigencias de las bases de licitación. Las asociaciones gremiales y los sindicatos de guardias de seguridad brindaban eficacia adicional al funcionamiento del cartel denunciando las infracciones laborales por parte de empresas que no eran parte del cartel.

103 Fuente: Décision Nº 08-D-30 du 4 décembre 2008 relative à des pratiques mises en en oeuvre par les sociétés des Pétroles Shell, Esso SAF, Chevron Global Aviation, Total Outre Mer et Total Réunion http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/08d30.pdf

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El CADE impuso a las empresas multas equivalentes al 15% de los ingresos brutos anuales para el año 2002, con un recargo de 5% para los líderes del cartel. Los gerentes fueron sancionados con multas de entre 15 y 20% de la multa de la respectiva empresa. El total de multas impuestas fue de un equivalente a 23 MM USD aprox. Además, por un período de 5 años, se prohibió a las empresas participar en contrataciones para la provisión de bienes o servicios a organismos públicos y acceder a créditos con instituciones financieras gubernamentales. Este fue el primer caso en que esta sanción fue impuesta. 104

Caso 18 Corea 2007. Colusión en licitaciones de contratos de diseño y construcción de la extensión de la Línea Nº 7 del Metro de Seúl. En diciembre del año 2003 la ciudad de Seúl anunció un plan general de licitaciones de contratos de diseño y construcción de 6 secciones de la extensión de la Línea Nº 7 del metro de dicha ciudad. Las 6 más grandes empresas de construcción del país acordaron secretamente participar en las licitaciones asignando cada sección de la extensión a una de las empresas. La investigación se inició cuando se identificó que las 6 empresas de construcción más importantes se habían adjudicado alguna sección de los trabajos de extensión sin que existiera ninguna empresa en más de un contrato. La agencia de competencia identificó este resultado de los procesos licitatorios como de alta probabilidad de un cartel y practicó un allanamiento en febrero de 2006 para obtener evidencia. Durante la investigación se utilizó además el BRIAS (Bid Rigging Indicator Analysis System), programa computacional que detecta de manera estadística y automática indicadores de colusión en licitaciones. En julio del año 2007, la agencia de competencia coreana, en pleno, decidió imponer una medida correctiva y sanciones pecuniarias por un equivalente a cerca de 20 MM USD (22.1 billion won) y junto con ello remitieron los antecedentes al Ministerio Público para la persecución criminal.105

104 Fuente: “Competition Law and Policy in Brazil. A peer review”, OECD/IDB, 2010, pp. 20-21; http:// www.oecd.org/dataoecd/4/42/45154362.pdf. 105 Fuente: “Bid-rigging by six large construction companies for Seoul Subway Line No. 7 extension work”, Korea Fair Trade Commission, “Collusion and Corruption in Public Procurement. Contribution from Korea” DAF/COMP/GF/WD(2010)14,p.6

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Caso 19 EE.UU. 2007. Connecticut. Colusión en la licitación de servicios de mantención equipos de calefacción, ventilación y aire acondicionado En virtud de un acuerdo conciliatorio entre el procurador fiscal de Connecticut y los dos principales ejecutivos de dos empresas participantes en una colusión, éstos se obligaron al pago de multas de 70 mil y 90 mil USD respectivamente y a colaborar en la investigación. El juicio continuó contra los demás involucrados, en total, 3 empresas y sus principales ejecutivos. Uno de estos ejecutivos había sido el organizador de las licitaciones en todo el estado vinculadas a la industria, principalmente, contratos anuales de mantención y servicio de los equipos. La maniobra se estuvo desarrollando entre los años 1997 a 2004. En dicho período a lo menos 15 licitaciones fueron manipuladas conforme a lo indicado. Entre los compradores o entidades licitantes en dichos procesos figuraban el departamento de transporte de Connecticut, la agencia de control de la contaminación de Vernon, el estado de Connecticut, el Massachusetts public school system. Las licitaciones con cada entidad, en general, eran manejadas por una sola empresa que obtenía de las demás que presentaran ofertas destinadas al fracaso.106

Caso 20 Francia 2007. Colusión en licitaciones para remodelaciones eléctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles En septiembre de 2007, la autoridad francesa de la competencia sancionó a dos empresas proveedoras de servicios eléctricos por haber intercambiado información en forma previa a la licitación. Dos empresas de un total de 9 participantes en una licitación presentaron ofertas idénticas y superiores a las de otros competidores por lo cual fueron descartadas del proceso. Es importante destacar que el mero intercambio de información de manera previa a la licitación, entre dos de las nueve empresas resulta jurídicamente reprochable. En efecto, en la decisión se declara expresamente que no es necesaria la racionalidad del acuerdo para constituir una infracción (§ 41) y que la ausencia de efecto no priva a la conducta de su carácter anticompetitivo (§ 42). La defraudación a licitaciones en los mercados de la contratación pública es grave en sí misma –afirma la resolución- ya que sólo el respeto a las reglas de la competencia en este ámbito garantiza al comprador público la sinceridad del llamado a licitación y la buena utilización del dinero público. En particular, el fundamento mismo de los llamados a competir radica en el secreto en el que se ampara cada una de las empresas interesada para elaborar su propuesta, en la ignorancia de la cali106

Fuente: Connecticut Attorney General’s Office. Press Release 17.07.2007

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dad de sus competidores y de sus capacidades financieras para proponer los mejores bienes o prestaciones posibles al menor precio. Por el contrario, los intercambios de información entre empresas, cuando son anteriores a la presentación de las ofertas, liberan a los competidores de la incertidumbre de la competencia y les permiten elaborar ofertas considerando no sólo los antecedentes económicos propios sino además las de sus competidores que, de otro modo, serían confidenciales (§ 50). Un acuerdo entre competidores, aún cuando no ha producido un efecto significativo en el mercado, puede ser sancionado cuando posee un objeto anticompetitivo, cuyo es el caso de los intercambios de informaciones entre competidores en una licitación de contratación pública, antes de la presentación de las ofertas (§ 51). Respecto del daño a la economía por estas prácticas, en definitiva, la autoridad se refiere a una presunción de daño a la economía que reconoce la jurisprudencia, a partir de la acreditación de un acuerdo entre competidores. Que recayendo en un proceso licitatorio, este tipo de prácticas afectan el principio mismo del llamado a licitación, que se basa en la lealtad de los participantes. La adjudicación de los contratos a la empresas coludidas o el daño pecuniario eventual de la entidad licitante es diferente del daño a la economía cuya afectación es prevenida sancionando las prácticas incluso por su solo objeto anticompetitivo (§ 54, § 55).107 En definitiva, las empresas son multadas con € 1.700.000 y € 3.300, respectivamente.

Caso 21 Francia 2007. Colusión en licitación para el suministro de dispositivos cardiacos (desfibriladores) organizada por un conjunto de 17 hospitales El 19 de Diciembre de 2007, la autoridad francesa de competencia sancionó a cinco empresas fabricantes de desfibriladores cardiacos implantables (Biotronik, Guidant, ELA Medical, Medtronic, Saint Jude Medical) por un total de 2.6 MM de euros por haberse concertado para no participar en una licitación nacional para el suministro de dichos aparatos organizada por 17 centros hospitalarios. En la licitación se buscó agregar la demanda, hasta entonces separada en 17 hospitales, sin embargo, al no presentarse ninguna oferta en la licitación, que tuvo lugar en el año 2001, ésta tuvo que ser declarada desierta. La investigación, originada por una denuncia del Ministro de Economía, permitió demostrar que los 5 proveedores se reunieron en numerosas oportunidades para discutir la estrategia a adoptar frente a esta licitación nacional convocada y se concertaron para llegar a una decisión común de negarse a participar en la licitación. En dichas reuniones, además, los fabricantes elaboraron los argumentos jurídicos y técnicos para brindar a esta estrategia común la apariencia de comportamientos paralelos decididos separadamente por cada uno de ellos.108 107

Fuente: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=07-D-29

Fuente: “Le Conseil de la concurrence sanctionne les cinq fabricants de défibrillateurs pour avoir pris en commun la décision de boycotter l’appel d’offres national organisé par 17 centres hospitaliers” http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=210&id_article=878 108

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Caso 22 Portugal 2007. Colusión en la licitación para la contratación de helicópteros para el combate de incendios forestales En octubre de 2007, la autoridad portuguesa de la competencia informa que se multó a 2 empresas en un total de € 310.000 aprox. por coludirse y formar un consorcio para participar con precios anticompetitivos en una licitación convocada en el año 2005 por la autoridad nacional de protección civil, para la contratación de los servicios de 6 helicópteros para el combate de incendios forestales y servicios asociados incluidos pilotaje, tripulación y mantenimiento. En licitaciones similares de años anteriores, las dos empresas multadas habían sido las únicas dos competidoras. Para la licitación de 2005, en cambio, las empresas decidieron presentarse como consorcio con una oferta conjunta. Esta oferta del consorcio implicaba un precio superior en aproximadamente un 93% respecto de la oferta ganadora de la licitación del período 2004, lo que condujo a la entidad licitante a declarar desierta la licitación y cambiar la estrategia convocando dos nuevas licitaciones por otro tipo de aeronaves. El fracaso de la licitación originalmente convocada, que era de carácter internacional, y que fue publicitada por la prensa, alertó a la autoridad de competencia dando origen a la investigación.109

Caso 23 Alemania 2006 / EE.UU. Colusión en la licitación de servicios de mudanza y freight forwarders para transporte de pertenencias de tropas militares entre Europa y EE.UU. Al menos dos casos se reportan en este mercado, uno perseguido por las autoridades alemanas y otro por las de Estados Unidos. En el año 2006 el Bundeskartellamt impuso multas totales por 1.8 MM de euros contra seis empresas pequeñas y medianas por haber acordado precios para los contratos de transporte de pertenencias de tropas militares entre Alemania y EE.UU. Tres de las empresas cooperaron con la investigación y fueron beneficiadas por el programa de clemencia, con rebajas de multa. En EE.UU. se iniciaron investigaciones contra los contratistas principales. En julio de 2008, siete empresas de transporte y logística americanas llegaron a un acuerdo conciliatorio por 666.237 USD con el Departamento de Justicia (DoJ) por los cargos de colusión en licitaciones en perjuicio del Ministerio de Defensa americano y se comprometieron a colaborar en la investigación del DoJ que proseguía en contra de una empresa belga (Gosselin) y cuatro empresas alemanas.

109 Fuente: “Competition Authority fines companies for cartel in public invitation to tender for aircraft to fight forest fires”, Autoridade da Concorrência, Press release 19/2007, 31.10.07; www.concorrencia. pt/download/pressrelease2007_19.pdf

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La acusación imputaba a la empresa belga el haber suscrito en el año 2000 un acuerdo escrito con las otras cuatro alemanas de precio mínimo por los servicios de embalaje y desembalaje en diferentes puertos alemanes y que ninguna de las empresas parte en el acuerdo cobraría menos que lo acordado. Las siete empresas americanas participaban en licitaciones del servicio de transporte con el Ministerio de Defensa, con posturas más elevadas adjudicándose fraudulentamente los contratos con sobreprecios. Así, en contratos de transporte de los años 2001 y 2002, el Ministerio de Defensa pagó importantes sobreprecios. Previo a este arreglo conciliatorio con las siete empresas, el DoJ ya había conciliado con otra empresa (The Pasha Group) por 13 MM USD. El caso de la conspiración de Gosselin, según se conoce la investigación, se inició por demandas judiciales iniciadas por particulares actuando a nombre del Estado, según la False Claims Act, conocidas como QUI TAM ACTIONS que permiten que particulares demanden a nombre del Estado para recuperar dineros federales fraudulentamente obtenidos. En el caso, estos particulares eran dos trabajadores de una de las empresas alemanas (presentada en Virginia) y otra presentada por el dueño de una empresa americana de freight forwarder (presentada en Missouri). Prácticamente un año después, en 2009, dos de las empresas alemanas que continuaban siendo investigadas llegaron a acuerdos conciliatorios con el DoJ, comprometiéndose a pagar 150 mil y 220 mil USD aprox. en multas. 110

Caso 24 Portugal 2005. Colusión entre laboratorios en licitaciones convocadas por hospitales para la adquisición de regletas de prueba En octubre de 2005, la autoridad portuguesa de la competencia informa que se multó a 5 empresas en un total de € 16 MM aprox. por coludirse en un total de 36 licitaciones convocadas entre los años 2001 y 2004 por 22 hospitales para el suministro de regletas de prueba para medir los niveles de glucosa en la sangre. Este caso fue consecuencia de una decisión anterior de la autoridad de competencia, de enero de 2005, en que había identificado un acuerdo colusorio para una licitación del año 2003 convocada por el Centro Hospitalar de Coimbra donde había impuesto a las mismas 5 empresas multas por un total de € 3 MM aprox. En efecto, producto de la investigación que había conducido a dicha decisión anterior, se había identificado que las empresas actuaban concertadamente para elevar los precios de los productos licitados y además presentaban posturas idénticas. Lo determinante de dicha investigación fue que una de las empresas, de manera libre y

110 Fuente: Bundeskartellamt Activity Report 2005/2006, pp. 45-46 http://www.bundeskartellamt. de/wEnglisch/download/pdf/07_Kurz_TB_e.pdf. “United States Settles Claims Alleging Bid Rigging Conspiracy with Two German Moving Companies”, Department of Justice Press Release 23.06.2009, http://www.justice.gov/opa/pr/2009/June/09-civ-618.html; “Seven Freight Forwarding Firms to Pay U.S. $666,237 to Resolve Bid Rigging Allegations in Violation of the False Claims Act”, DoJ Press Release 21.07.2008, http://www.justice.gov/opa/pr/2008/July/08-civ-629.html

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espontánea, afirmó que la concertación de precios para las licitaciones no había sido una práctica aislada en la industria. En la investigación extendida, se identificó que en cerca de 20 licitaciones las empresas habían presentado ofertas con precios idénticos.111

Caso 25 España 2004. Colusión en licitaciones de radiofármacos para el Hospital Universitario Gregorio Marañón En julio de 2004, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC) multó a 4 proveedores de radiofármacos por coludirse en 2 licitaciones para la provisión de radiofármacos para un hospital durante el año 2001. Las ofertas presentadas por los proveedores fueron idénticas. El caso se inició por denuncia del hospital. En su decisión, el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la prueba de presunciones. El TDC considera además que para que el acuerdo sea ilícito, basta que tenga por objeto limitar la competencia en precios, con independencia de cuál haya sido el resultado de la licitación, particularmente, es indiferente si la adjudicación se produjo o no. Indica además que la colusión en licitaciones de contratación pública tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos horizontales. La multa impuesta a cada una de las 4 empresas ascendió a los € 250.000.112

Caso 26 Alemania 2000. Colusión en la licitación de botas de combate para las fuerzas armadas alemanas: corrupción y colusión Un funcionario de la central de abastecimiento de las fuerzas armadas recibió un pago ilegal por parte de las empresas coludidas a cambio de entregarles información confidencial que facilitaría la colusión entre los proveedores de botas de combate para las fuerzas armadas. Una auditoría interna de la central de abastecimiento detectó irregularidades y el ministerio público levantó cargos por corrupción. La información relevante sobre la colusión entre los proveedores fue entregada al Bundeskartellamt y confirmó las sospechas sobre acuerdos de cuotas entre seis empresas, para cuatro procesos licitatorios. En base a la información revelada por el funcionario sobornado, las empresas presentaron ofertas a las licitaciones de una manera tal que los contratos serían adjudicados de conformidad 111 Fuente: “Cartels in 36 open calls for tender issued by 22 Portuguese hospitals lead to a €16 million fine by the Authority”, Autoridade da Concorrência, Press release 10/2005, 13.10.05; www.concorrencia.pt/Download/pressrelease10_2005.pdf 112 Fuente: Resolución Expediente 565-03, Materiales Radiactivos, Conductas; www.cncompetencia.es; http://www.cncompetencia.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default.aspx?numero=565/03&ambit o=Conductas

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con las cuotas que las empresas habían previamente acordado entre sí. El Bundeskartellamt impuso multas en contra de las empresas y de sus gerentes.113

Caso 27 China 1998. Colusión en la licitación de la construcción de una escuela Diez empresas constructoras fueron sancionadas por coludirse en una licitación para la construcción de una escuela. En 1998 la escuela había firmado –sin previa licitación– un contrato con la empresa constructora Nº 2. Después de iniciada la construcción, se decidió revisar el plan original y licitar el contrato. La empresa constructora Nº 2 y otras nueve empresas acordaron que la empresa Nº 2 ganaría el contrato a cambio de compensaciones a las otras empresas. Otra de las empresas definió las posturas de cada una de ellas con tal que la empresa adjudicataria fuera la previamente acordada. La empresa Nº 2 se adjudicó el contrato a un precio incluso más alto que el primitivo contrato. La agencia de industria y comercio declaró nula la licitación y confiscó el sobreprecio ilegal producto de la maniobra.114

Caso 28 España 1998. Colusión en licitaciones de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andalucía En septiembre de 1998, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC) multó a 7 laboratorios por coludirse en 4 licitaciones para la provisión de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andalucía durante los años 1992 a 1995. Todos los laboratorios imputados presentaron una oferta idéntica en precio en los respectivos concursos públicos. El caso se inició por denuncia de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. En su decisión, el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la prueba de presunciones, particularmente sobre el requisito de ausencia de explicación alternativa. Además, pone en evidencia un conjunto de circunstancias que en el caso facilitaban la colusión de los laboratorios, como asimismo reprocha la demora en presentar la denuncia; no obstante, ninguna de estas circunstancias ha de ser considerada como atenuante ni significa que la Administración sugiera o patrocine la colusión. Además, el fallo distingue entre lo que debe ser considerado un elemento facilitador para la colusión, tal como las reuniones de asociaciones empresariales, de lo que es un requisito para la colusión, no siéndolo el primero.

113 Fuente: “Collusion and Corruption in Public Procurement”, Contribution from Germany, DAF/ COMP/GF/WD(2010)64, p.5. 114 Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees (CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)

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Por último, el TDC considera que para que el acuerdo sea ilícito, basta que tenga por objeto limitar la competencia en precios, con independencia de cuál haya sido el resultado de la licitación, particularmente, es indiferente si la adjudicación se produjo o no. Indica además que la colusión en licitaciones de contratación pública tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos horizontales, ya que el interés público se daña doblemente, al distorsionarse el funcionamiento del mercado y al evitarse el ahorro público perseguido por la convocatoria del concurso, al impedir ofertas más bajas de las convenidas.115

Caso 29 Taiwán 1998. Colusión en la licitación de servicios de camiones grúa Seis empresas fueron sancionadas por coludirse para una licitación de provisión de servicios de camiones grúa convocada por la empresa Taiwan Power. Las empresas, de manera voluntaria y a través de comunicaciones mutuas, definieron el número, los proveedores, y montos de las ofertas ganadoras antes de la apertura. La autoridad ordenó a las empresas cesar en su conducta concertada. A la empresa licitante, Taiwan Power, también le fue reprochado restringir en exceso los criterios para participar en la licitación y se le ordenó cesar su conducta. 116

Caso 30 Perú 1997. Colusión en la licitación de la construcción de una red eléctrica secundaria Tres empresas fueron sancionadas por coludirse en una licitación para la construcción de una red eléctrica secundaria en la ciudad de Puerto Maldonado. La licitación fue llamada por una empresa de distribución eléctrica, Electro Sur Este en Noviembre de 1997. Más tarde la empresa licitante denunció a las tres empresas participantes por coludirse. La evidencia central del acuerdo eran los documentos acompañados a sus respectivas ofertas por las tres empresas. Dichos documentos contenían la misma redacción y un mismo formato. Presentaban además los mismos errores ortográficos, el mismo período de duración de la construcción y prácticamente los mismos precios. La agencia de competencia, tras la investigación ordenó a las empresas cesar en esta práctica imponiéndoles multas de 1800 Euros aprox. a cada una de las tres empresas. 117 Fuente: Resolución Expediente 395-97, Vacunas Antigripales, Conductas; www.cncompetencia.es; http://www.cncompetencia.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default.aspx?numero=395/97&ambit o=Conductas

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116 Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees (CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001) 117 Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees (CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)

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Bibliografía Anderson, Robert, Kovacic, William, Müller, Caroline, (2010): “Ensuring integrity and competition in public procurement markets: a dual challenge for good governance”. Disponible en: http://www.oecd.org/ dataoecd/12/1/44456320.pdf [fecha de consulta: 10 de julio de 2010] Engel, Eduardo y Navia, Patricio, (2006): Que gane ‘el más mejor’. Mérito y competencia en el Chile de hoy (Santiago, Editorial Debate) 457 pp. Fiscalía Nacional Económica, (2009): “Contribución de Chile presentada al Foro Latino Americano de Competencia OCDE/BID FNE/TDLC”. Disponible en: http://www.competencia.cl/arch/session_II_chile_es.pdf [fecha de consulta: 10 de julio de 2010] Klemperer, Paul, (2004): Auctions: Theory and Practice (Princeton, New Jersey, Princeton University Press), 256 pp. Klemperer, Paul, (2005): “Bidding Markets”, UK Competition Commission, 2005. Disponible en: http://www.competition-commission.org.uk/our_role/ analysis/bidding_markets.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] Milgrom, Paul, (2004): Putting Auction Theory to Work (Cambridge, Cambridge University Press) 396 pp. Neale, A.D., y Goyder, D.G., (1981): The Antitrust Laws of the USA: A Study of Competition Enforced by Law (3th ed., Cambridge, Cambridge University Press) 544 pp. OCDE, (2007): “Public Procurement. The Role of Competition Authorities in Promoting Competition”, Nº 71 Roundtable Series. Disponible en: http://www. oecd.org/dataoecd/25/48/39891049.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] OCDE, (2010a): “Collusion and Corruption in Public Procurement”, Nº108 Roundtable Series. Disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/35/16/46235399. pdf [fecha de consulta: el 10 de enero de 2011] OCDE, (2010b): “Collusion and Corruption in Public Procurement. Introductory Paper by the Secretariat”, DAF/COMP/GF(2010)2. Disponible en: http:// www.oecd.org/dataoecd/38/33/44511981.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] Real Academia Española, (2001): Diccionario de la Real Academia Española, 22ª Ed. Seon Hur, Joseph, (2004): “Cartel Detection Techniques of the KFTC”. Disponible en: http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/566510 [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] Sullivan, Lawrence A. y Grimes, Warren S., (2000): The Law of Antitrust: An Integrated Handbook (St. Paul, Minnesota, West Group) 1274 pp.

218

Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...

Whish, Richard (2008): Competition Law (6th ed., Oxford, Oxford University Press) 1006 pp.

Normas legales Code of Federal Regulations, Título 48: Federal Acquisition Regulations System, Capítulo 9 Contractor Qualifications Competition Act, Canada, sección 47. Constitución Política de la República de Chile, Dto. 100/2005, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Diario Oficial de 22 de septiembre de 2005. D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 211 de 1973 que fijó normas para la defensa de la libre competencia, Diario Oficial de 7 de marzo de 2005. False Claims Act (31 USC§3729 y 31 USC§3730) Ley Nº 20.361 que modifica el D.F.L. Nº 1, Diario Oficial de 13 de julio de 2009. Ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, Diario Oficial de 30 de julio de 2003. Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, D.F.L. Nº 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Diario Oficial de 17 de noviembre de 2001. Ley Nº 18.118 que Legisla sobre el Ejercicio de la Actividad de Martillero Público, Diario Oficial de 22 de mayo de 1982. Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, Diario Oficial de 20 de agosto de 2008. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, D.F.L Nº 29/2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, Diario Oficial de 16 de marzo de 2005. Reglamento de la Ley Nº 19.886, Dto. 250/2004, Ministerio de Hacienda, Diario Oficial de 24 de septiembre de 2004.

Sentencias y Resoluciones judiciales (no referidas en el ANEXO I) Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2005): Sentencia Nº 18/2005 (Combustibles), de 10.06.2005 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2006): Instrucciones de Carácter General Nº 1/2006, de 08.06.2006 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2006): Sentencia Nº 38/2006 (Navieras), de 07.06.2006 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2006): Sentencia Nº 43/2006 (Oxígeno), de 07.09.2006

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Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2007): Sentencia Nº 57/2007 (Isapres), de 12.07.2007 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2008): Sentencia Nº 63/2008 (TV Plasma), de 10.04.2008 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2008): Sentencia Nº 74/2008 (Ampatagonia), de 02.09.2008 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2008): Sentencia Nº 77/2008 (Municipalidad de Curicó), de 04.11.2008 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2008): Sentencia Nº 79/2008 (Asfaltos), de 10.12.2008 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2009): Sentencia Nº 82/2009 (Interbus), de 22.01.2009 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2010): Sentencia Nº 94/2010 (Transportistas Osorno), de 07.01.2010 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2010): Sentencia Nº 102/2010 (Agmital AG Transportistas Talca), de 11.08.2010 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2010): Sentencia Nº 106/2010 (Ambulancias), de 02.12.2010

Recomendaciones, guías de buenas prácticas y otros Dirección de Compras y Contratación Pública, (2009): “Instrucciones para la Prevención de la Colusión entre Oferentes en las Licitaciones”. Directiva de Contratación Pública Nº 11. Disponible en: http://www.chilecompra.cl/ secciones/legal/documentos/Resolución%20aprueba%20directiva%20contratación%20pública%20N11.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] Fiscalía Nacional Económica et al., (2008): “Guía para la Detección de la Colusión entre Oferentes en Licitaciones de Abastecimiento Público”. Disponible en: http://www.fne.gob.cl/colusion/data/guia_deteccion.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] Fiscalía Nacional Económica, (2009): “Guía Interna sobre Beneficios de Exención y Reducción de Multas en casos de Colusión”. Disponible en: http:// www.fne.gob.cl/?content=guia_delacion [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] OCDE, (1998): “Recommendation of the Council Concerning Effective Action against Hard Core Cartels”, C(98)35/FINAL. Disponible en: http://www.oecd. org/document/19/0,3746,en_2649_40381615_44942291_1_1_1_1,00.html [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010] OCDE, (2009): “Lineamientos para combatir la Colusión entre oferentes en Licitaciones Públicas”. Disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/40/38/42761715. pdf http://www.fne.gob.cl/colusion/data/guia_oecd_bidrigging_final.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010]

Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”) ¿Práctica Exclusoria o Competencia Agresiva? Lorena Pavic J.* Juan Enrique Coeymans Z.** RESUMEN El presente artículo se refiere a la práctica comercial de los descuentos multiproducto, explicando sus potenciales efectos anticompetitivos y el actual estado de la doctrina y jurisprudencia comparada. A partir de la revisión de jurisprudencia relevante del TDLC en materia de actos exclusorios, se concluye que nuestra autoridad antimonopolio se ha aproximado a las soluciones de la jurisprudencia comparada que, en opinión de los autores, resultan más acertadas. De acuerdo a estos principios, los descuentos multiproducto se presumirían lícitos y procompetitivos; asimismo, el elemento coercitivo que obliga a la compra conjunta de dos bienes, no se explica necesariamente por la integración contractual o tecnológica, sino también por la estrategia de precios empleada. Adicionalmente, el efecto exclusorio podría presentarse incluso cuando los productos empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos, lo que implica alejarse de un análisis centrado únicamente en consideraciones del tipo predatorias.

ABSTRACT This paper refers to bundled discounts, explaining their potential antitrust effects and the current state of the legal doctrine and foreign case law. From the analysis of relevant TDLC rulings on exclusionary practices, it is possible to conclude that the criteria applied by our antitrust authorities is close to comparative case law that seems to be suitable for bundled discounts. According to these criteria, bundling discounts would be presumed to be legal and competitive; likewise, coercion that might compel consumers to buy two or more products could be explained not only because of a contractual or technological integration, but also due to a certain price strategy. Furthermore, the exclusionary effect could be reachable even if the bundled products are offered over a certain level of costs, which represents a broader approach than the exclusive application of a predatory pricing analysis. * Lorena Pavic Jiménez, abogada, Licenciada en Derecho Universidad de Chile. Socia delGrupo Corporativo y Libre Competencia de Carey y Cía. Profesora de los diplomados en libre competencia de la Universidad de Chile y de la P. Universidad Católica de Chile. ** Juan Enrique Coeymans Zabala, abogado, Licenciado en Derecho P. Universidad Católica de Chile, Magíster en Derecho (LLM), Universidad de Columbia. Abogado asociado Carey y Cía. Profesor de Derecho Económico de la P. Universidad Católica de Chile.

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I. Introducción El análisis de las prácticas exclusorias ejecutadas por los competidores con poder de mercado constituye una de las tareas más complejas para las autoridades encargadas de la defensa de la libre competencia. En ciertos casos, un competidor puede incrementar o mantener su posición dominante por medio de conductas que no tienen otro propósito distinto que excluir a los competidores. Sin embargo, en múltiples ocasiones, las conductas desplegadas por competidores con poder de mercado se sitúan en aquella borrosa frontera entre la competencia agresiva y la exclusoria. Como bien lo resume un reconocido autor en la materia, “las prácticas competitivas agresivas de cualquier empresa, incluso de aquellas con poder de mercado, son beneficiosas para los consumidores. Las cortes debieran premiarlas y promoverlas. Las conductas exclusorias agresivas son perjudiciales para los consumidores, y las cortes debieran condenarlas. El gran problema reside en que las conductas competitivas y las exclusorias son muy similares.”1 Así, trazar el límite entre la competencia agresiva y la competencia exclusoria y abusiva es una tarea delicada, que exige un análisis bastante más complejo acerca de los efectos, intenciones y justificaciones de las conductas desplegadas por los competidores que gozan de una posición de dominio. Aún más, en repetidas ocasiones una misma conducta junto con generar eficiencias puede tener un efecto exclusorio. Entre aquellas conductas situadas “en la frontera”, la política de descuentos de empresas con poder de mercado ha emergido como una de las áreas más problemáticas para las autoridades de defensa de la libre competencia. Por tratarse de descuentos, dicha práctica comercial tiene, prima facie, un evidente efecto procompetitivo en cuanto facilita la existencia de precios más bajos en el mercado. En efecto, muchos descuentos pueden tener una plausible justificación en consideraciones de eficiencia tales como economías de escala, de ámbito o razones tecnológicas. No obstante lo anterior, los descuentos otorgados por actores con poder de mercado pueden infringir las normas de la libre competencia cuando su intención o efecto es la exclusión ilegítima de los competidores. Ya sea porque los descuentos carecen de una justificación apropiada, o bien porque los mismos aparecen claramente diseñados para excluir a los competidores. La doctrina del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante “H. Tribunal” o “TDLC”) en materia de actos exclusorios es destacable. Por una parte, ha establecido lineamientos generales claros para analizar los abusos de posición dominante de tipo exclusorio. Por otra, sus fallos han contribuido a disciplinar el comportamiento de los agentes económicos en el mercado, quienes han incorporado en su interacción competitiva los criterios planteados por el H. Tribunal. “Aggressive, competitive conduct by any firm, even one with market power, is beneficial to consumers. Courts should prize and encourage it. Aggressive, exclusionary conduct is deleterious to consumers, and courts should condemn it. The big problem lies in this: competitive and exclusionary conduct look alike.” EASTERBROOK, Frank H.: When Is It Worthwhile to Use Courts to Search for Exclusionary Conduct? Columbia Bussines Law Review. 2003. 345 pp. En el mismo sentido, la jurisprudencia norteamericana ha señalado: “Whether any particular act of a monopolist is exclusionary, rather than merely a form of vigorous competition, can be difficult to discern: the means of illicit exclusion, like the means of legitimate competition, are myriad. The challenge for an antitrust court lies in stating a general rule for distinguishing between exclusionary acts, which reduce social welfare, and competitive acts, which increase it.” United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001).

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No obstante la influyente jurisprudencia en materia de actos exclusorios de nuestro H. Tribunal, y en particular sobre descuentos otorgados por competidores con poder dominante, el H. Tribunal no ha tenido aún la oportunidad de pronunciarse con profundidad acerca de la legitimidad de una práctica comercial que ha sido objeto de uno de los debates más encendidos en la legislación, jurisprudencia y literatura comparada en los últimos años: los descuentos multiproducto (“bundled discounts” o “package discounts”). Estos descuentos “empaquetados” o “atados” consisten en la rebaja en el precio de venta unitario de dos o más productos bajo la condición de que todos ellos sean adquiridos conjuntamente. El problema, desde el punto de vista de la libre competencia, se presenta especialmente en aquellas situaciones en que no existen competidores relevantes respecto de todos los productos incluidos en el descuento multiproducto. Así, la posición dominante detentada en un mercado puede transmitirse o extenderse a los restantes mercados en los que sí existe competencia.2 Casos paradigmáticos como Intel3 en la Unión Europea o LePage´s4 y Microsoft5 en los Estados Unidos, han contribuido a una importante discusión sobre los criterios y estándares que las autoridades antimonopolios deben utilizar al momento de evaluar las políticas de descuentos de los competidores con poder de mercado. Respecto a los descuentos multiproducto en particular, el debate se ha centrado fundamentalmente en si la legitimidad de dicha práctica debe ser determinada conforme a los principios aplicables a las ventas atadas, o bien de acuerdo a aquellos existentes para los precios predatorios. El presente artículo intenta demostrar que el TDLC a lo largo de su jurisprudencia más relevante en materia de actos exclusorios ha establecido aquellos principios fundamentales que le permitirían resolver –acertadamente, en nuestra opinión– acerca del uso de descuentos multiproducto. A través de la revisión de fallos fundamentales del TDLC en materia de actos exclusorios, el presente artículo concluye que la jurisprudencia del H. Tribunal ha recogido los criterios de la doctrina y jurisprudencia extranjera respecto del análisis de las prácticas exclusorias ubicadas “en la frontera”.6

En este sentido, la práctica de los descuentos multiproductos se enmarca dentro de la teoría del “monopoly leverage”. Ver KAPLOW, Louis: “Extension of Monopoly Power through Leverage”. Columbia Law Review. Vol 85. N°3 (1985). 515 – 556 pp. Para una visión crítica de la referida teoría, ver POSNER, Richard: Antitrust Law, 2d ed. 2001, 197 pp.

Caso COMP/C-3/37.990 –Intel.

3M v. LePage’s Inc., 542 U.S. 953 (2004) (No. 02-1865).

United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001).

En relación a los descuentos multiproducto, es especialmente importante lo resuelto recientemente por el H. Tribunal en el caso Voissnet (Sentencia N°97/2010). Por una parte, dicha sentencia reconoció expresamente los principios que la jurisprudencia comparada (Unión Europea y Estados Unidos) han establecido en materia de ventas atadas, práctica que se encuentra directamente relacionada con los descuentos multiproducto. Por otra parte, en el caso referido si bien el H. Tribunal no resolvió derechamente acerca de la utilización de descuentos multiproducto como un abuso de posición dominante –básicamente porque tal pronunciamiento no fue requerido por las partes – sí esbozó ciertos principios coincidentes con aquellos utilizados por parte de la doctrina y jurisprudencia comparada en materia de descuentos multiproducto.

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El presente artículo se estructura de la siguiente manera: la Sección II se refiere a la práctica comercial de descuentos multiproducto, a sus eventuales efectos anticompetitivos y las defensas más recurrentes acerca de su razonabilidad económica. La Sección III sintetiza el actual estado de la doctrina y jurisprudencia tanto en los Estados Unidos de América como en la Unión Europea en materia de descuentos multiproducto. La Sección IV explica cómo el TDLC, a partir de los principios jurisprudenciales desarrollados a esta fecha en materia de actos exclusorios, se ha aproximado a las soluciones de la jurisprudencia comparada que, en nuestra opinión, resultan más acertadas. La Sección V concluye.

II. Los descuentos multiproducto (“bundled discounts”). Los descuentos multiproducto se sitúan con toda propiedad en la frontera entre la competencia agresiva y la competencia abusiva y, por lo mismo, se requiere de un cuidadoso análisis para determinar si se ha traspasado dicha frontera hacia un comportamiento ilícito. Dos son las razones que llaman a la prudencia. En primer lugar, independiente de cualquier aproximación que en definitiva se emplee para determinar su legitimidad, los descuentos multiproducto son, después de todo, descuentos. Los descuentos son una práctica común, de evidentes efectos procompetitivos (menores precios de mercado), y en su gran mayoría se explican por la existencia de razones de eficiencia (economías de escala, economías de ámbito, razones tecnológicas) 7. Si lo que está en juego es la oportunidad de los consumidores de acceder a menores precios de mercado, no aparece recomendable establecer presunciones graves acerca del carácter anticompetitivo de dicha práctica comercial. Una regla que desincentive la entrega de descuentos multiproducto puede contener la competencia agresiva de las empresas eficientes y proteger a los competidores menos eficientes.8 El riesgo de una regla en tal sentido sería excesivo. Por tanto, los descuentos son una práctica comercial que se debe “presumir procompetitiva.”9 En segundo lugar, y como se explicará más adelante, los descuentos multiproducto comparten características propias de dos conductas abusivas claramente diversas: las ventas atadas y los precios predatorios. Al ubicarse entre dos mundos distintos, tampoco aparece apropiado adoptar, sin matices, aquellos criterios previamente establecidos por la doctrina y jurisprudencia para el análisis de las ventas atadas o de los precios predatorios. Una aproximación de esta naturaleza podría llevar a sancionar conductas que podrían ser procompetitivas o al menos benignas desde la perspectiva de la libre competencia (si se aplica el test de las

Así lo ha reconocido reiteradamente importante jurisprudencia norteamericana: “Price cutting is a classic, and a socially desirable, form of competition”. Ortho Diagnostic Sys., Inc. v. Abbott Labs., Inc., 920 F.Supp. 455, 465 (S.D.N.Y. 1996). “Cutting prices in order to increase business often is the very essence of competition.” Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 594 (1986). 7

8 “Finally, a rule that discourages package pricing might discourage aggressive competition by efficient firms and hold a price umbrella over their less efficient rivals.” PITOFSKY, Robert. GOLDSCHMID, Harvey J. y WOOD, Diane P.: Trade Regulation. Foundation Press. Quinta Edición. 2003. 925 pp. 9

HOVENKAMP, Herbert. Discounts and Exclusion. 2006. Utah Law Review. N°3. 844 pp.

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ventas atadas) o, por el contrario, a falsos negativos (si se aplica exclusivamente el test de precios predatorios). En términos generales, los descuentos multiproducto tienden a ser analizados como una práctica exclusoria en el contexto del análisis de las ventas atadas. Con todo, presentan importantes diferencias conceptuales.10 La venta atada consiste en la oferta de un producto (producto que ata) sujeta a la condición de que se adquiera otro producto distinto (producto atado).11 Así, en la venta atada sólo el producto atado puede ser comprado independientemente del producto atante. Los descuentos multiproductos se presentan en cambio, en el contexto de las denominadas “ventas empaquetadas”, y que consisten en la oferta conjunta de dos o más productos. A diferencia de la venta atada (en la que sólo el producto atado puede ser comprado independientemente), en las ventas empaquetadas los productos o sólo pueden ser adquiridos conjuntamente (es decir, ninguno se vende por separado) -lo que se denominará un empaquetamiento puro (pure bundling)- o bien todos los productos empaquetados pueden ser también adquiridos independientemente, caso en el cual estaremos tal práctica se denominara empaquetamiento mixto (mixed bundling).12 El empaquetamiento mixto es el nombre con el cual la literatura económica se refiere precisamente a los descuentos multiproducto. El empaquetamiento mixto sólo será relevante desde la perspectiva de la libre competencia, cuando el precio de venta de los productos empaquetados sea inferior a la suma de los precios de venta de los productos por separado. 13 Así, son los descuentos vinculados a la compra conjunta de dos o más bienes o servicios –descuentos multi-

La Comisión Europea en su documento de discusión “DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses” incluye el análisis de los descuentos multiproducto dentro del capítulo de ventas atadas. Lo anterior es hasta cierto punto contradictorio con la misma tendencia de la Comisión Europea, en el sentido de incorporar elementos propios de los precios predatorios en el análisis de tales descuentos.

11 La venta atada puede ser tanto técnica como contractual. En el primer caso, el producto que ata se encuentra diseñado para funcionar apropiadamente sólo con el producto atado (y no con otras alternativas ofrecidas por la competencia). En el segundo caso, la vinculación se produce por la simple obligación contractual del cliente de adquirir el producto atado. En estricto rigor la venta atada del tipo técnica también se produce cuando un producto está físicamente integrado al otro. Sin embargo, en este caso estimamos que se trataría más bien de una venta empaquetada, si es que los productos no son ofrecidos independientemente.

La distinción entre empaquetamiento mixto y empaquetamiento puro no es tan clara. Como señala la Comisión Europea: “The distinction between mixed bundling and pure bundling is not necessarily clear-cut. Mixed bundling may come close to pure bundling when the prices charged for the individual offerings are high.” DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses” 12

13 En este sentido, la Comisión Europea ha señalado: “En la venta por paquetes mixta, denominada asimismo “descuento multiproducto”, los productos también se venden por separado, pero la suma de los precios de los productos por separado es superior al precio del paquete”. Comunicación de la Comisión denominada “Orientaciones sobre las Prioridades de Control de la Comisión en su Aplicación del Artículo 82 del Tratado CE a la Conducta Excluyente Abusiva de las Empresas Dominantes”, Diario Oficial N°C 045 de 24 de febrero de 2009, página 15, disponible en la página web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:ES:PDF

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producto- los que pueden ser utilizados eventualmente por un actor dominante con fines exclusorios.14 La doctrina y jurisprudencia comparada relativa a las ventas atadas es relativamente conteste respecto a los requisitos que se deben cumplir para que ella constituya un abuso de posición dominante de tipo exclusorio.15 Al contrario, el uso de descuentos multiproducto ha generado una larga discusión doctrinaria en los últimos años acerca de las justificaciones y efectos de dichas prácticas, al punto que, para algunos autores, el estado del arte en materia de descuentos atados es aún precario.16 En el caso la de venta atada, el carácter abusivo se explica fundamentalmente en que el comprador se ve obligado –ya sea contractualmente, ya sea técnicamente– a adquirir el producto atado para poder obtener el producto atante. Existe entonces un evidente elemento de coerción por parte del oferente con poder de mercado, quien amenaza a los compradores con privarlos del producto atante en caso de no aceptar el producto atado.

Respecto a la finalidad de los descuentos multiproducto se ha señalado: “Mixed bundling (commercial tying) is an indirect measure to achieve the same result as through contractual tying by inducing customers to purchase the tied product through granting bonuses, rebates, discounts or any other commercial advantage.” DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses, Comisión Europea, diciembre 2005, pág. Disponible en la página web: […]. Para un análisis económico detallado acerca de la potencialidad exclusoria de los descuentos multiproductos ver NALEBUFF, Barry J.: Bundling as an Entry Barrier, 119 Q J Econ. 159 2004.

15 En Microsoft (United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001)), la Corte concluía: “There are four elements to a per se tying violation: (1) the tying and tied goods are two separate products; (2) the defendant has market power in the tying product market; (3) the defendant affords consumers no choice but to purchase the tied product from it; and (4) the tying arrangement forecloses a substantial volume of commerce”. Este criterio ya había sido establecido en la jurisprudencia norteamericana en Eastman Kodak Co. V. Image Tech. Servs., Inc., 504 U.S. 451, 461-62 (1992), y en Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 12-18 (1984). De modo similar, la Comisión Europea en el Discussion Paper señala: “183. For such practices to be prohibited under Article 82, the presence of the following elements is usually required: (i) the company concerned is dominant in the tying market; (ii) the tying and tied goods are two distinct products; (iii) the tying practice is likely to have a market distorting foreclosure effect; (iv) the tying practice is not justified objectively or by efficiencies.”. DG Discussion Paper, pp. 55. Por su parte, el TDLC, en su Sentencia N°97/2010, establecía: “Que, a juicio de este Tribunal, para que las conductas a que se refieren ambas demandas puedan ser calificadas como prácticas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir dichos efectos, en los términos del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, se requiere que: (i) los productos o servicios incluidos en las ofertas conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamente, en este caso, que TCH haya vendido el servicio de banda ancha sólo en forma empaquetada con el servicio de telefonía fija, con o sin minutos de tráfico de voz; (ii) TCH tenga poder de mercado en el servicio que sólo vende en forma empaquetada, en este caso, la banda ancha; (iii) la vinculación produzca o tienda a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto atado o potencialmente más competitivo, en este caso la telefonía, con o sin minutos de tráfico de voz; y (iv) dicha modalidad de comercialización carezca de una justificación o explicación alternativa al abuso de poder de mercado”. (Sentencia N°97/2010, Considerando 9°).

“More problematic, in recent years discounting practices have provided fertile soil for economic theory and the development of strategic rationales for discounting. Unfortunately, the rationales are complex and are often beyond the capability of a court to manage. In this respect, the theory of anticompetitive discounting is in much the same position as the theory of predatory pricing in the 1970s: no shortage of theories, but the courts’ frightening inability to assess them.” HOVENKAMP, Herbert: Discounts and Exclusion. Utah Law Review. N°3. 2006. 841 pp. 16

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En cambio, en la venta empaquetada mixta, considerando que el comprador siempre puede adquirir los productos por separado, el elemento de coerción es menos patente o evidente. En este sentido se ha señalado que un descuento multiproducto “no obliga, pero induce, a la compra conjunta”17. No hay dudas que, en caso de adquirirse solo uno de los bienes, el comprador se verá privado de un descuento que sí estaba disponible para la compra empaquetada. Sin embargo, ¿cuándo el castigo sufrido por el comprador (el descuento no obtenido) presenta una entidad tal que permite calificar dicha práctica como abuso de posición dominante exclusorio?18 La respuesta a esa pregunta depende en gran medida de si opta por homologar los descuentos multiproducto a las ventas atadas o a los precios predatorios. 19 Para que un comprador se vea forzado a adquirir la venta empaquetada, es necesario que éstos no cuenten con opciones competitivas en el mercado, lo cual –siguiendo a Hovenkamp-20, puede darse básicamente en dos circunstancias. En primer lugar, ello puede ocurrir cuando el oferente incluye un descuento multiproducto que implica que el precio final del paquete es inferior al costo de producción de los productos empaquetados. En tal caso, ningún oferente igualmente eficiente podría equiparar el precio con descuento. Esta aproximación al análisis de descuentos multiproductos no es distinta al análisis de precios predatorios, por lo que su carácter anticompetitivo puede ser determinado en base a los criterios tradicionalmente utilizados para analizar dicha práctica abusiva. En segundo lugar, y en lo que representa la variante más compleja e interesante, el descuento multiproducto puede ser exclusorio, cuando no existen com-

TARZIJÁN, Jorge y PAREDES, Ricardo. Organización Industrial para la Estrategia Empresarial. 132 pp.

Conceptualmente, parte de la doctrina entiende que los descuentos multiproducto, más que una rebaja, constituyen precisamente una sanción o penalización para aquel consumidor que no cumple con la condición de comprar los productos empaquetados: “Calling such pricing a bundled “discount” is actually misleading in these situations because it wrongly implies there is a true discount from the but-for price (that is, the price that would have been charged “but for” the bundling). Instead, a bundled “discount” just means there is a difference between the price charged to buyers who comply with the bundling condition and to those who do not. If the unbundled price exceeds the but-for level, then the price difference we call a “discount” is really a penalty imposed on buyers who refuse the bundle.” EIHAUGE, Einer. Tying, Bundled Discounts, and the Death of the Single Monopoly Profit Theory. Harvard Law Review. December 2009. Vol. 123. N°2. 402 pp. 18

Para algunos autores, la elección entre uno y otro criterio explica las diferencias que han existido entre los estándares utilizados tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea: “Much of the discussion revolves around choosing the proper analogy for bundled discounts as compared with other conduct that may produce similar exclusionary effects, such as exclusive dealing, predatory pricing, and tying. Although one may consider that this quest for the “right” analogy asks the wrong question—as the real issue arguably should be the effect of the specific practice on consumer welfare11—it is clear that the initial choice of differing analogies may explain much of the divergence between the antitrust standards on bundled discounts in the United States and in the European Union. The choice of an adequate analogy for bundled rebates also could have an impact on the antitrust standards applied to tying, where there has been some convergence between the positions of the U.S. and EC antitrust laws.” ECONOMIDES, Nicholas and LIANOS, Ionannis. The Elusive Antitrust Standard on Bundling in Europe and in the United States in the Aftermath of the Microsoft Cases. 76 Antitrust Law Journal No. 2. 2009. 487 pp.

Ibid. pág 851 y ss.

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petidores que produzcan todos los productos incluidos en el paquete. En este caso, incluso una venta empaquetada cuyo precio se encuentra sobre cierto nivel de costos podría tener un efecto anticompetitivo. A modo de ejemplo, supongamos que la empresa X produce dos bienes (A y B), y que el costo de producción de ambos es $10 y $6, respectivamente. No existe ninguna otra empresa que ofrezca A, por lo que sólo hay competencia en el mercado del bien B. El precio de A es $14 y el de B es $8. Sin embargo, la empresa X ofrece los productos A y B a un precio de $12 y $7, respectivamente (o un precio total $19), cuando ambos bienes son adquiridos conjuntamente. Es decir, la empresa otorga un descuento multiproducto de $3. Si bien en este caso el precio con descuento multiproducto ($12 y $7) es superior al costo de producción de ambos bienes ($10 y $6) aquellas empresas que compiten en el mercado del producto B (asumiendo que son igualmente eficientes) sólo podrán competir respecto de los compradores que demandan tanto A como B, ofreciendo un descuento total en el producto B que iguale el descuento multiproducto. Así, las empresas deberían otorgar un descuento de $3 sobre el precio de B ($8), por lo que en definitiva el precio final ($5) sería inferior al costo de producción del producto B ($6). Es decir, las empresas en el mercado B para poder competir no sólo deben igualar el descuento otorgado en el producto competitivo sino que deben también compensar a los compradores por la pérdida del descuento entregado en el producto A. En tal situación, un empaquetamiento mixto cuyo precio se encuentra sobre cierto nivel de costos puede excluir a un competidor que produce sólo uno de los bienes empaquetados, y por lo tanto, los demandantes necesariamente adquirirán los productos empaquetados y no ellos separadamente.21 Sin perjuicio de las distintas complejidades con que el empaquetamiento mixto se puede presentar, lo cierto es que éste muestra características que lo asemejan tanto a la venta atada como al uso de precios predatorios. Respecto a la venta atada, comparten el elemento coercitivo, es decir, que los compradores se ven finalmente obligados –en el caso de la venta atada– o fuertemente incentivados –en el caso del descuento multiproducto– a comprar ambos bienes conjuntamente. Respecto a los precios predatorios, tienen en común el hecho de que, sin perjuicio de que los precios nominales pueden encontrarse por sobre los costos de producción, el precio implícito del producto competitivo (en nuestro ejemplo, el producto B) puede situarse por debajo de cierto nivel de costos, y por lo mismo, tener un efecto exclusorio. La adopción de uno u otro enfoque –venta atada o precios predatorios- es relevante para determinar el carácter anticompetitivo de la conducta. Lo anterior, pues los requisitos en uno y otro caso, no son idénticos. La venta atada exige demostrar, entre otras cosas, la vinculación entre dos productos, pero no requiere

Obviamente, no todo descuento multiproducto como el señalado tiene la habilidad de excluir competidores. Tal sería el caso en que los oferentes del producto competitivo, al aplicar la totalidad del descuento multiproducto a un solo bien, aún se encuentran en condiciones de vender su producto por sobre los costos de producción del mismo.

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probar que los precios de los bienes atados se encuentran bajo cierto nivel de costos. Asimismo, en la venta atada tampoco se exige demostrar la posibilidad de recuperar los costos asociados a la práctica predatoria, como es el caso de la jurisprudencia norteamericana.22 En todo caso, el empleo de descuentos multiproducto –aún cuando pueden tener un efecto exclusorio- en general se encuentran justificados en razones de eficiencia.23 La más común es que ellos permiten ahorrar costos de producción, distribución, logística o transacción, al aprovecharse economías de escala y de ámbito. Ciertamente para cualquier competidor siempre será más barato vender dos o más productos conjuntamente, que hacerlo por separado. Este ahorro de costos puede ser en definitiva traspasado a los consumidores a través de los descuentos multiproducto.24 Asimismo, la venta empaquetada puede facilitar la introducción y conocimiento de un nuevo producto en el mercado, lo que también en definitiva puede ser beneficioso para los consumidores. Una defensa adicional para los descuentos multiproducto de parte de la doctrina25, es que ellos permiten segmentar mercados. La venta empaquetada mixta permitiría la venta conjunta de dos o más bienes a un único precio, lo que si bien implica que el oferente capturará una mayor proporción del excedente del consumidor, en tal proceso las cantidades transadas en el mercado aumentarán y disminuirán asimismo los costos de producción y distribución.26 En todo caso, y más allá de las defensas particulares antes señaladas, el carácter procompetitivo de los descuentos multiproducto debiera ser presumido por cualquier autoridad de defensa de la libre competencia. Ellos constituyen una de las herramientas más utilizadas por los oferentes para competir en el mercado, y por lo mismo, sirven para intensificar los grados de competencia y asegurar la presencia de precios más bajos para los consumidores. Este carácter procompetitivo prima facie, es el que sitúa a los descuentos multiproducto en el límite entre la competencia agresiva procompetitiva de las prácticas abusivas de 22

Ver Brooke Group Ltd. V. Brown and Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209, 222 (1993).

“The dominant company may also invoke an efficiency defense. Tying and bundling may help to produce savings in production, distribution or transaction costs. Combining two independent products into a new, single product may be an innovative way to market the product(s).” DG Competition Discussion Paper, pág. 60. 23

Los descuentos multiproducto son comunes en mercados de bienes o servicios intensivos en tecnología. En efecto, éstos se caracterizan por grandes inversiones iniciales (relacionadas principalmente a investigación y desarrollo) lo que implica que la estructura de costos tiene un importante componente de costos fijos. De este modo, al alcanzarse grandes escalas los costos fijos son amortizados en un mayor número de unidades producidas, por lo que el precio final debiera ser menor.

AREEDA, Phillip E. y HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law § 749b. 2d ed. 2002. 263 y 264 pp. La discriminación de precios como un elemento procompetitivo fue considerado por la División Antitrust del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en su informe sobre prácticas abusivas unilaterales. Ver U.S. Dep’t Of Justice, Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act. 2008. 96-97 pp. www.usdoj.gov/atr/public/reports/236681.pdf

La jurisprudencia del TDLC en materia de discriminación de precios tampoco ha reconocido una defensa como la señalada, sino que al contrario, ha sido consistente en considerar la discriminación de precios como una práctica abusiva de tipo explotativa. Ver Sentencias N°76/2008, Sentencia N°85/2209 y Sentencia 88/2009.

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tipo exclusorio, y el que ha suscitado un debate -como veremos a continuación- , aún no resuelto en la doctrina y jurisprudencia comparada.

III. Los descuentos multiproducto en Estados Unidos y la Unión Europea Tanto en los Estados Unidos como en la Unión Europea, las normas de libre competencia relativas a las conductas abusivas unilaterales de los competidores con poder de mercado han sido revisadas en los últimos años. Las autoridades en ambos lados del Atlántico han sometido a evaluación los distintos criterios o tests desarrollados por la doctrina y jurisprudencia para distinguir la competencia legítima de la competencia derechamente exclusoria. Como ya hemos señalado, dado que muchas veces es complejo distinguir entre ambas conductas, la doctrina y regulación comparada han intentado otorgar mayores grados de previsibilidad y certeza jurídica a los competidores que gozan de poder mercado,27 sobre todo considerando que, en muchos casos, las definiciones y criterios adoptados no se ajustan necesariamente a las distintas variedades de conductas exclusorias, al punto que autores reconocen que la búsqueda de un test unitario para definir toda conducta exclusoria debería ser simplemente abandonada.28 En lo que respecta a los descuentos multiproductos, los casos seguidos en contra de Microsoft tanto en los Estados Unidos29 como en la Unión Europea30 fueron el punto de partida para el debate que se ha seguido en ambos países durante los últimos años respecto a las ventas atadas y empaquetadas, incluyendo los descuentos multiproducto. Entre otras conductas imputadas en Estados Unidos a Microsoft, se encontraba precisamente el haber ofrecido sus sistemas operativos Windows 95 y Windows 98 junto al navegador Internet Explorer. En el caso europeo, Microsoft fue acusada de empaquetar su sistema Windows 2000 junto al programa Windows Media Player. A pesar de las similitudes entre uno y otro caso, la Corte de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia revirtió el fallo de la corte federal ordenando que dicha conducta debería ser analizada bajo la regla de la razón (rule of reason), y no como una infracción per se de la Sección 2 de la Sherman Act, luego de lo cual el Departamento de Justicia decidió no insistir en su acusación relativa a la venta empaquetada. En el caso europeo, en cambio, la Comisión determinó que Microsoft abusó de su posición dominante e infringió el Artículo 82 del Tra-

Al respecto, las “Orientaciones sobre las prioridades de control” de la Comisión Europea tiene por finalidad “aportar una mayor claridad y previsibilidad al marco general analítico que la Comisión utiliza para determinar si debe intervenir en los asuntos referentes a distintas formas de conducta excluyente y para ayudar a las empresas a apreciar mejor si es probable que una determinada conducta suscite la intervención de la Comisión de conformidad con el artículo 82.”

GAVIL, Andrew I.: Exclusionary Distribution Strategies By Dominant Firms: Striking a Better Balance. 72 Antitrust Law Journal. 74 pp.

United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001).

Asunto COMP/C-3/37.792, Microsoft c. Commission, decisión de la Comisión 24 de marzo de 2004.

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tado de la Comunidad Europea, ordenando a dicha compañía ofrecer una versión adicional de Windows 2000 que no incluyera Windows Media Player. Para algunos autores, la distinta solución alcanzada en ambos casos se explica por el distinto tratamiento que en tales jurisdicciones se ha dado a las prácticas de empaquetamiento, ventas atadas, descuentos multiproducto y bloqueo de competidores.31 En Europa existiría una mayor inclinación a evaluar los descuentos desde una perspectiva similar a la de las ventas atadas. En Estados Unidos, por su parte, existe jurisprudencia relevante que admite la necesidad de aplicar un estándar similar al de los precios predatorios para determinar el carácter anticompetitivo de los descuentos multiproductos. No obstante lo anterior, es posible sostener que hoy existe cierta convergencia entre las autoridades encargadas de la defensa de la competencia en ambas jurisdicciones, en el sentido de evitar la aplicación sin matices de los criterios propios de las ventas atadas o de los precios predatorios, respecto de los descuentos multiproducto. Estados Unidos. La jurisprudencia de los Estados Unidos se encuentra lejos de haber zanjado la discusión en materia de descuentos multiproductos. Existen sólo unos pocos fallos de las cortes federales, los cuales ni siquiera han coincidido respecto a los criterios apropiados para analizar los descuentos multiproducto. La Corte Suprema, a esta fecha, no se ha pronunciado al respecto.32 Se puede afirmar que, en materia de descuentos multiproducto, existen dos criterios jurisprudenciales divergentes, siendo dos fallos los que representan, de modo más preciso, una y otra posición: Cascade Health Solutions v. Peace Health33 y LePage´s v. 3M. En Cascade, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito concluyó que no existe abuso de posición dominante (o más precisamente una infracción a lo dispuesto en la sección 2 de la Sherman Act) si luego de aplicar la totalidad del descuento multiproducto al bien competitivo, el precio resultante de dicho bien se encuentra por sobre los costos variables de producción. Lo fallado por la Corte –el denominado discount allocation standard- es coincidente con los principios

Ver supra 17.

La falta de acuerdo en la jurisprudencia y doctrina norteamericana queda de manifiesto en lo informado por los Estados Unidos a la Corte Suprema en su calidad de Amicus Curiae, en la caso LePages (3M v. LePage’s Inc., 542 U.S. 953 (2004) (No. 02-1865), recomendándole a esta última no revisar el fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito: “In sum, although the business community and consumers would benefit from clear, objective guidance on the application of Section 2 to bundled rebates, this case does not present an attractive vehicle for this Court to attempt to provide such guidance. Furthermore, there is no pressing need for the Court to address the matter at this time. While bundled rebates may be a common business practice, it is not clear that monopolists commonly bundle rebates for products over which they have monopolies with products over which they do not. The United States submits that, at this juncture, it would be preferable to allow the case law and economic analysis to develop further and to await a case with a record better adapted to development of an appropriate standard.” Brief for the United States as amicus curiae on petition for a writ of certiorari to the United States Court of Appeals for the Third Circuit, disponible en: http://www.justice.gov/atr/cases/f203900/203900.htm. 32

Cascade Health Solutions v. PeaceHealth, 515 F.3d 883 (9th Cir. 2007).

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previamente reconocidos en SmithKlein Corp. v. Eli Lilly & Co.34, Ortho Diagnostic Systems, Inc. v. Abbott Laboratories, Inc. 35 y Virgin Atlantic Airways Ltd. v. British Airways36. En todos ellos, la corte respectiva analizó los descuentos en base a una comparación entre los precios cobrados por el demandado en su venta empaquetada y los costos de producción de los bienes que integraban dicha venta. Si bien en cada caso el análisis no fue idéntico (entre otras cosas, pues no siempre coincidieron en qué costos deben ser considerados), en todos ellos la idea principal es que el efecto anticompetitivo de un empaquetamiento mixto se deriva de la existencia de precios por debajo de cierto nivel de costos. En Cascade la Corte reconoció que los descuentos multiproducto son una práctica asentada y recurrente en el mercado, lo que si bien no los vuelve inmune a las normas de la libre competencia, si refuerza la idea de que la reglas utilizadas para evaluar la legitimidad de prácticas creativas y legítimas de competencia en precios no deben estar expuestas a criterios demasiado amplios o comprehensivos.37 En el mismo sentido, la Corte destacó el hecho de que este tipo de prácticas siempre generan algún tipo de beneficio inmediato para los consumidores.38 Sobre el criterio establecido en Cascade, es necesario destacar que Ios costos relevantes para efectuar la comparación con el precio final, son precisamente aquellos costos del oferente del descuento multiproducto, pues lo importante –desde esta perspectiva– no es que cualquier competidor sea excluido, sino que tal descuento tenga el potencial de excluir a un productor hipotético igualmente eficiente a la empresa dominante. Sólo en este último caso el descuento multiproducto tendría un efecto exclusorio negativo, lo que equivale a decir que la legislación antimonopolio debiera ser indiferente a los efectos exclusorios, si quien se ve afectado por la conducta es un competidor con menores grados de eficiencia.39 En el otro extremo de la jurisprudencia, LePage´s se aparta del criterio de comparación entre precio y costo de producción establecido en los fallos antes referidos. La Corte del Tercer Circuito en este caso reconoció que, bajo ciertas circunstancias, los descuentos multiproducto pueden ser anticompetitivos, aún cuando tales descuentos no impliquen la venta del producto competitivo bajo cierto nivel de costos. En LePages, el demandante no alegó la existencia de precios 34

Ver SmithKline Corp. v. Eli Lilly & Co. 575 F.2d1056 (3d Cir. 1978);

Ortho Diagnostic Systems, Inc. v. Abbott Laboratories, Inc., 920 F. Supp. 455 (S.D.N.Y. 1996)

Virgin Atlantic Airways Ltd. v. British Airways PLC, 257 F.3d 256 (2d Cir. 2001)

“The frequency with which we see bundled discounts in varied contexts does not insulate such discounts from antitrust review, but it heightens the need to ensure that the rule adopted does not expose inventive and legitimate forms of price competition to an overbroad liability standard.” 37

“Bundled discounts generally benefit buyers because the discounts allow the buyer to get more for less.”

El test del “competidor igualmente eficiente” no es privativo del análisis de los descuentos multiproducto. Al contrario, dicho criterio propuesto por el juez Richard A. Posner, es uno de los principios comúnmente utilizados por la doctrina y jurisprudencia para analizar las conductas abusivas de las empresas dominantes. El test básicamente propone que una conducta debe ser proscrita cuando es probable que excluya del mercado a un competidor igual o más eficiente. Según Posner, dicho estandar se basa en el principio de que una firma no debe ser penalizada por ser más eficiente y ofrecer en consecuencia precios más bajos. POSNER, Richard: Antitrust Law. 2d ed. 2001. 195 y ss. pp.

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predatorios, sino que el uso de los descuentos multiproducto como forma de exclusión y, en consecuencia, la Corte estableció que para determinar la anticompetitividad de tales descuentos bastaba comprobar si ellos tenían o no la habilidad de excluir a los competidores, con independencia de un análisis comparativo entre el precio implícito del producto competitivo y sus costos de producción. Así, en LePage´s la Corte analizó las ventas empaquetadas bajo los criterios tradicionales existentes para las ventas atadas, obviando el elemento “predatorio” incluido en otros fallos. De acuerdo a lo resuelto por la Corte, “el principal efecto anticompetitivo de los descuentos multiproducto es que al ser ofrecidos por un monopolista éstos pueden bloquear parte del mercado a un potencial competidor que no produce un grupo igualmente diverso de productos y que por lo tanto no puede efectuar una oferta igualmente comparable.”40 LePage´s ha sido objeto de una larga controversia. Como señalaba el voto disidente, a partir de la decisión adoptada por la mayoría de la Corte se arriesgaba limitar la competencia en los precios y restringir un método de oferta beneficioso para los consumidores, considerando que tales descuentos efectivamente disminuyen los costos de estos últimos.41 También mereció críticas el hecho de que, por una parte, el demandante reconociera no ser igualmente eficiente en la producción del bien competitivo, y asimismo, no se acreditara que el demandado hubiese estado ofreciendo el producto competitivo a un precio implícito bajo cierto nivel de costos de producción. Tal como lo reconoce también el voto disidente,42 bajo tales circunstancias la Sección 2 de la Sherman Act estaría siendo utilizada para proteger a un competidor menos eficiente de otro competidor que no estaría utilizando precios predatorios, sino que al contrario, estaría vendiendo sobre sus costos de producción. El desvío que representa LePage´s del criterio previamente formulado por la jurisprudencia generó grados de incertidumbre importantes acerca de la legitimidad de los descuentos multiproductos y un extenso debate doctrinario.43 Si 40 “The principal anticompetitive effect of bundled rebates as offered by 3M is that when offered by a monopolist they may foreclose portions of the market to a potential competitor who does not manufacture an equally diverse group of products and who therefore cannot make a comparable offer” http://ftp. resource.org/courts.gov/c/F3/324/324.F3d.141.00-1473.00-1368.html.

The majority decision which upholds the contrary verdict risks curtailing price competition and a method of pricing beneficial to customers because the bundled rebates effectively lowered their costs. I regard this result as a significant mistake which cannot be justified by a fear that somehow 3M will raise prices unreasonably later.

“In this case, as the majority acknowledges, LePage’s now does not contend that 3M priced its products below average variable cost, an allegation which, if made, in any event would be difficult to prove. See Advo, 51 F.3d at 1198-99. Moreover, LePage’s’s economist conceded that LePage’s is not as efficient a tape producer as 3M. Thus, in this case section 2 of the Sherman Act is being used to protect an inefficient producer from a competitor not using predatory pricing but rather selling above cost.

43 Sobre las implicancias de LePages v. 3M, ver Daniel L Rubinfeld, 3M’s Bundled Rebates: An Economic Perspective, The University of Chicago Law Review, Vol. 72, No. 1, Symposium: Antitrust (Winter, 2005), pág. 243-264; Roy T. Englert, Jr., Defending the Result in Lepage’s v.3M: A Response to Other Commentators, 50 ANTITRUST BULL. 481 (2005). CRANE, Daniel A.: Multiproduct Discounting: A Myth of Nonprice Predation. The University of Chicago Law Review. Vol. 72, No. 1. Symposium: Antitrust. Winter 2005.27-48 pp.

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bien con posterioridad en Cascade se contradijo lo resuelto en LePage´s volviendo al análisis recogido previamente (SmithKlein, Ortho y Virgin) la falta de pronunciamiento de la Corte Suprema en la materia mantiene en suspenso si acaso en definitiva en la jurisprudencia norteamericana, los descuentos multiproducto serán analizados bajo los criterios tradicionales de la venta atada, o bien se incluirá un análisis comparativo entre los costos de producción y los precios implícitos de los productos competitivos incluidos en una venta empaquetada.44 Unión Europea En la jurisprudencia europea el análisis de los descuentos multiproducto se ha enmarcado dentro de los denominados descuentos condicionales. En efecto, si bien tanto en las Orientaciones como en el Documento de Discusión la Comisión Europea ha distinguido claramente entre descuentos multiproducto y descuentos condicionales, la jurisprudencia no ha sentado una diferencia expresa en tal sentido. En materia de descuentos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea han adoptado un enfoque centrado en el efecto exclusorio de dicha práctica, con independencia de si el precio del producto competitivo se encuentra o no bajo cierto nivel de costos de producción. Así, lo fundamental es determinar si los descuentos son capaces de cerrar o bloquear el mercado para los competidores de la empresa dominante. Tal principio fue reconocido hace ya algunas décadas en el caso Hoffmann-La Roche45 y también en la jurisprudencia más reciente como Michelin II 46 y British Airways.47

Por último, poco han contribuido las agencias de la libre competencia a despejar las dudas en materia de descuentos multiproducto. En septiembre de 2008 la División Antitrust del Departamento de Justicia publicó un extenso informe referido a los criterios para analizar las distintas conductas unilaterales de empresas con poder de mercado. En dicho informe, respecto a los descuentos multiproducto se concluyó lo siguiente: “Where bundle-to-bundle competition is not reasonably possible because of the inability of any substantial competitor or group of competitors to provide a similar range of items (…) the Department believes that a discount allocation safe harbor that compares an appropriate measure of a monopolist’s cost for the competitive product in a bundle to its imputed price of that product—the price after allocating to the competitive product all discounts and rebates attributable to the entire bundle—is the appropriate approach. A plaintiff, therefore, would be required to show that defendant sold the competitive product at an imputed price that was below its incremental cost of that product.” (U.S. Dep’t Of Justice, Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act (2008). Disponible en: www.usdoj.gov/atr/public/reports/236681.pdf ). No obstante el destacable trabajo realizado por el División Antitrust al respecto, poco tiempo después de iniciada la administración del Presidente Obama, el Departamento de Justicia anunció el retiro del dicho informe, señalando que a partir de entonces éste no representaría la política del Departamento de Justicia en relación a la Sección 2 de la Sherman Act, comunicando además que la División Antitrust perseguirá a las empresas que intenten abusar de su poder de mercado para limitar la competencia y dañar a los consumidores. Comunicado disponible en: http://www.justice.gov/atr/public/ press_releases/2009/245710.htm 44

Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission [1979] ECR 461.

Caso T-203/01 Michelin v Commission (Michelin II) [2003] ECR II-4071.

Caso T-219/99 British Airways v Commission [2003] ECR II-5917.

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El principio fundamental establecido en los fallos referidos, es que un competidor abusa de su posición dominante (infringiendo por tanto el Artículo 102 del Tratado) al establecer sistemas de descuentos por medio de los cuales obligue a los compradores, sea contractualmente o en los hechos, ha adquirir de la empresa dominante la totalidad o gran mayoría de su demanda por tales productos.48 Se ha señalado que la entrega de incentivos diseñados para obtener que los compradores obtengan de la empresa dominante la totalidad de sus insumos, es incompatible con el objetivo de una competencia no distorsionada.49 En el caso Hoffmann La Roche, por ejemplo, los descuentos se encontraban condicionados al hecho de que el comprador adquiriera de la empresa dominante todo o la mayor parte de su demanda por distintas tipos de vitaminas, las cuales formaban parte de distintos mercados relevantes. El Tribunal determinó que tales descuentos condicionales bloqueaban el acceso de competidores al mercado, indicando que ellos permitían atar ilegítimamente la demanda de los compradores.50 Asimismo, la jurisprudencia europea ha reconocido que para los efectos de establecer una infracción al Artículo 102 del Tratado, no sería necesario demostrar que el abuso en cuestión tenga un efecto concreto en el mercado relevante. Al contrario, sería suficiente para tales efectos demostrar que la conducta abusiva de la empresa dominante tiende a restringir la libre competencia, es decir, que

Sobre esto, lo señalado por Corte de Justicia Europea en el caso Hoffmann La Roche es particularmente ilustrativo: “an undertaking which is in a dominant position on a market and ties purchasers –even if it does so at their request– by an obligation or promise on their part to obtain all or most of their requirements exclusively from the said undertaking abuses its dominant position within the meaning of article 82 EC, whether the obligation in question is stipulated without further qualification or whether it is undertaken in consideration of the grant of a rebate. The same applies if the said undertaking, without tying the purchasers by a formal obligation, applies, either under the terms of agreements concluded with these purchasers or unilaterally, a system of fidelity rebates, that is to say discounts conditional on the customer’s obtaining all or most of its requirements - whether the quantity of its purchases be large or small - from the undertaking in a dominant position” (Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission, párrafo 89).

“The Court found such a discount system an abuse of a dominant position and stated that the granting of fidelity discounts in order to give the buyer an incentive to obtain its supplies exclusively from the undertaking in a dominant position was incompatible with the objective of undistorted competition within the common market (Caso C-95/04 P.British Airways v Commission, párrafo 62).

“The same findings have to be recorded in respect of the contracts which , although it may be doubtful whether they contain a firm undertaking by the producers to obtain supplies exclusively from Roche , offer , by means of the granting of the rebates analysed above , a strong incentive to purchasers to let Roche alone supply the whole or part of their requirements of vitamins or of certain groups of vitamins. The Commission was justified in pointing out ( recitals 11 and 24 to contested decision ) that this incentive is made more attractive by the fact that the rebate is granted on all purchases of the different groups of vitamins so that if the purchaser wanted to approach - in circumstances other than those to which the english clause , the scope of which has been examined above , applies - a competing producer for a particular vitamin he will however be prevented from doing so because he would thereby lose the benefit of the rebate on all the other vitamins which he continues to buy from Roche .

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la conducta sea capaz de restringir la competencia o es probable que genere tal efecto.51 Ahora bien, dentro de la jurisprudencia más reciente en materia de descuentos, el precedente más relevante lo constituye, sin duda, la resolución de mayo de 2009 de la Comisión Europea que condenó a Intel por diversas prácticas abusivas de su posición dominante en contra de la empresa Advanced Micro Devices (AMD) en el mercado de los microprocesadores (chips).52 Entre las conductas imputadas a Intel, se encontraba principalmente la entrega de distintos descuentos o rebates a los fabricantes de equipamientos originales (original equipment manufacturers -“OEMs”) tales como Dell, Hewlett Packard, NEC y Lenovo. De acuerdo a la Comisión, los descuentos otorgados a dichas compañías estuvieron sujetos –en los hechos- a la condición de que éstas adquirieran de Intel todos o casi todos los microprocesadores necesarios para la fabricación de sus equipos, lo cual habría restringido la libertad de los OEMs para elegir los productos competitivos ofrecidos por AMD.53 El caso Intel es fundamental en materia de descuentos multiproducto por dos razones. En primer lugar, en dicha resolución se reiteraron los criterios de la antigua jurisprudencia europea en la materia: (i) un descuento puede ser abusivo, en la medida que ata la demanda de los compradores, al hacer imposible a estos últimos prescindir de los descuentos otorgados por la empresa dominante, y (ii) que tal práctica será abusiva e infringirá lo dispuesto en el Artículo 102 del Tratado, en la medida que tienda a cerrar el mercado relevante, con independencia de si –en los hechos– se ha acreditado tal bloqueo de la competencia.54 En segundo lugar, la resolución del caso Intel es importante pues, si bien la Comisión Europea reconoció que para establecer una infracción al Artículo 102 no era necesario acreditar o probar que un sistema de descuentos haya tenido en los hechos un efecto exclusorio, reconoció que tal efecto podía ser demostrado utilizando un análisis de competidor igualmente eficiente (“as efficient competitor analysis”). 55 “As already observed at paragraph 868 above, the fact that the Commission examined the actual effects which the bundling had already had on the market and the way in which that market was likely to evolve, rather than merely considering – as it normally does in cases of abusive tying – that the tying has by its nature a foreclosure effect, does not mean that it adopted a new legal theory.” (Microsoft v Commission [2007] ECR II-3601, párrafo 1035). “For the purposes of establishing an infringement of Article 82 EC, it is not necessary to demonstrate that the abuse in question had a concrete effect on the markets concerned. It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition or, in other words, that the conduct in question is capable of having or likely to have such an effect.” (British Airways, op. cit., párrafo 293).

Caso COMP/C-3/37.990 -Intel

“(…) the level of the Intel rebates granted to Dell, HP, NEC and Lenovo was de facto conditional upon those companies purchasing all or nearly all of their x86 CPUs (at least in a certain segment) from Intel and thereby restricting those companies’ freedom to choose. (…) The Commission considers that the rebates in question were part of a long-term comprehensive strategy aimed at foreclosing competitors from the market.” Caso COMP/C-3/37.990 –Intel, párrafo 924.

Op. Cit. párrafo 925.

“Although not indispensable for finding an infringement under Article 82 of the Treaty according to the case law, one possible way of showing whether Intel’s rebates and payments were capable of causing or likely to cause anticompetitive foreclosure is to conduct an as efficient competitor analysis” Op. cit. párrafo 925.

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Bajo el análisis de competidor igualmente eficiente, la Comisión examinó si Intel, considerando sus propios costos y el efecto de sus descuentos, habría estado en condiciones de ingresar al mercado pero en una escala de producción inferior, sin incurrir en pérdidas. Así, se estimó qué precio debió haber ofrecido un competidor igualmente eficiente que Intel para compensar a un OEM de la pérdida de los descuentos de Intel. En particular, la Comisión concluyó que, para determinar si un sistema de descuentos es capaz de restringir la expansión o entrada de un competidor igualmente eficiente, es necesario calcular cuál es el precio efectivo para el comprador en aquel rango relevante de sus compras que le permite beneficiarse de tales descuentos. De este modo, mientras más bajo se estime el precio efectivo en relación al precio promedio del competidor dominante, mayor será el efecto exclusorio. Como una regla general, concluyó la Comisión, un descuento será capaz de excluir a un competidor igualmente eficiente si el precio efectivo se encuentra por debajo de cierto nivel de costos viables.56 Lo resuelto por la Comisión en el caso Intel es coincidente con la aproximación que esta última tuvo tanto en el Documento de Discusión como en las Orientaciones, siendo este último documento una expresión de las conclusiones alcanzadas en el primero.57 En el Documento de Discusión la Comisión analizó aquellos descuentos aplicados a un producto respecto del cual se tiene poder de mercado, determinando su carácter anticompetitivo en base a un criterio de comparación de precio y costo del tipo predatorio (como es el caso de Intel). En el caso de los descuentos multiproducto, si bien ellos fueron analizados en la sección referida a las ventas atadas58, la Comisión las clasificó como un abuso basado en el precio de venta. En efecto, si bien el Documento de Discusión reconoció que los descuentos multiproducto pueden tener efectos exclusorios similares a las ventas atadas59, concluyó que su elemento coercitivo o vinculante es menos evidente. Al respecto, la Comisión consideró que el efecto exclusorio tendrá lugar si el descuento es de tal magnitud que aquellos competidores eficientes que ofrecen sólo algunos de los productos empaquetados no pueden competir con la venta empaquetada que considera el descuento multiproducto.60

Op. cit. párrafos 1002 a 1006.

La Comisión Europea dejó expresa constancia en su resolución que en el caso de Intel no aplicaban las conclusiones señaladas en las Orientaciones, por haber sido publicadas con anterioridad al inicio del procedimiento contra Intel. En todo caso, la comisión reconoció que lo resuelto estaba en línea con los principios sentados en las Orientaciones. Ver párrafo 916. 57

Párrafo 142.

Párrafo 182.

“In the case of tying and pure bundling, the individual customers in question clearly are foreclosed to the competitors - at least until the expiry of contracts in the case of contractual tying. In the case of mixed bundling this is less clear. Both products are available but may be priced in such a way that it would not be rational for customers to buy individual products from the bundle to match them with complementary products produced by a competitor. Competitors are foreclosed if the discount is so large that efficient competitors offering only some but not all of the components, cannot compete against the discounted bundle.” Párrafo 189. 60

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Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”)...

Por su parte, en las Orientaciones, la Comisión también analizo los descuentos multiproductos a propósito de la “Vinculación y venta por paquetes”61, concluyendo que éstos pueden ser contrarios a la competencia si son de tal magnitud que los competidores con igual grado de eficiencia que sólo ofertan una parte de los componentes no pueden competir contra el paquete objeto del descuento. En particular, las Orientaciones señalan que si el precio marginal que los clientes pagan por cada uno de los productos del paquete se mantiene por encima de los costos marginales promedios de largo plazo62 que supone para la empresa dominante incluir dicho producto en el paquete, la Comisión por lo general no intervendrá. Lo anterior, pues en tal caso se espera que un competidor igualmente eficiente que sólo tenga un producto de aquellos incluidos en el paquete debería ser capaz de competir en forma rentable con la empresa dominante.63 Si bien el caso de Intel no se trata propiamente de un caso de descuento multiproducto, de todos modos es destacable que la Comisión tuviera por acreditado el efecto exclusorio de tales descuentos en base a un análisis comparativo de costos y precios implícitos –de tipo predatorio- similar al incluido en parte de la jurisprudencia de los Estados Unidos. Si bien la infracción al Artículo 102 puede configurarse –a juicio de la Comisión- con independencia del análisis de competidor igualmente eficiente, no deja de ser interesante que la Comisión haya destinado parte importante de su resolución a fundamentar y explicar el análisis referido. Si bien en Intel la Comisión recogió los principios señalados en las Orientaciones, en el sentido de utilizar un enfoque de competidor igualmente eficiente, la Comisión hizo reiteradas referencias a la jurisprudencia de los Tribunales europeos64 que se centraban en el efecto exclusorio de los descuentos, sin incluir un análisis de costos. Asimismo, la Comisión fue insistente en señalar que el análisis de competidor igualmente eficiente incluido en su resolución, si bien permitía acreditar en los hechos el efecto exclusorio de tales descuentos, no era necesario para los efectos de configurar una infracción al Artículo 102 del Tratado.65 Como lo ha reconocido la doctrina66, la aplicación “parcial” por parte de la Comisión en Intel de los criterios contenidos en las Orientaciones, genera cierta incertidumbre acerca de si el análisis comparativo de precios y costos en las ventas empaquetadas será aplicado en futuros casos. Así, y al igual que en los

Orientaciones, pág. 16.

LRAIC, de acuerdo a su denominación en inglés.

Id. párrafos 59 y 60.

Ver párrafos 914, 920, 922, 923 (Caso COMP/C-3/37.990 –Intel), citando British Airways, Hoffmann La Roche y Michelin II, entre otros.

“Whilst the findings referred to in the preceding recital, in the absence of any objective justification, are in themselves sufficient to find an infringement under Article 82 of the Treaty according to the case law, the Commission will in addition demonstrate (…) that, on top of fulfilling the conditions of the case law (…) the conditional rebates that Intel granted to Dell, HP, NEC and Lenovo and the conditional payments granted to MSH were capable of causing or likely to cause anticompetitive foreclosure (which is likely to result in consumer harm). Párrafo 925. 65

ECONOMIDES, Nicholas. op. cit. 506 pp.

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Estados Unidos, el debate acerca de los descuentos multiproducto permanece abierto en la doctrina y jurisprudencia europea.

IV. Los descuentos multiproductos y el TDLC El TDLC no ha tenido la oportunidad de fallar un caso de descuentos multiproducto. No obstante, existe importante jurisprudencia en materia de actos exclusorios que permiten intuir cuál podría ser la aproximación del TDLC ante un caso de empaquetamiento mixto. Como veremos, a pesar de la gran incertidumbre que plantea este problema (con encendidas controversias por parte de la doctrina y ausencia de precedentes consistentes en la jurisprudencia comparada) a partir de lo dispuesto por el H. Tribunal, entre otros fallos, en el caso Fósforos67 y principalmente en Voissnet68, el TDLC ya ha establecido algunos principios que se alinean con el estándar al que estarían convergiendo los organismos antimonopolios en otras jurisdicciones. Por su especial importancia y relación con los descuentos multiproductos, nos detendremos brevemente a revisar qué fue lo discutido en el caso Voissnet. En Voissnet, dos demandas fueron presentadas por la empresa Voissnet S.A. (“Voissnet”) en contra de la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (“Telefónica”). En la primera demanda69, Voissnet -prestador de servicios de telefonía por Internet (telefonía IP)- demandó a Telefónica por la ejecución de empaquetamientos excluyentes y subsidios cruzados en los servicios ofrecidos por Telefónica. En particular, Voissnet señalaba que desde principios del año 2006, Telefónica presentó al mercado diversas ofertas conjuntas, por medio de las cuales ofrecía telefonía fija (tanto con límite de minutos como en forma ilimitada) y acceso a internet de banda ancha, ambos por un precio único mensual. Voissnet denunciaba que las ofertas de Telefónica tenían como única racionalidad económica el excluir competidores en el mercado de la telefonía fija, incurriendo en una conducta de empaquetamiento excluyente y realizando subsidios cruzados entre ambos servicios. Al comparar los planes ofrecidos por Telefónica, Voissnet concluía que el precio implícito de la telefonía fija llegaba incluso a valores negativos, dado que el precio del paquete (internet y banda ancha) era inferior al precio de la contratación exclusiva de banda ancha. En su segunda demanda70, Voissnet acusaba además a Telefónica de imponer contractualmente la contratación del servicio de telefonía para vender banda ancha. Lo anterior habría constituido -según Voissnet- un cambio en la conducta de Telefónica, puesto que en su contestación a la primera demanda, negó la existencia de venta atada (habría ofrecido el servicio de banda ancha solo). Al igual

Sentencia N°90/2009

Sentencia N°97/2010

Rol N°135/2007, demanda disponible en: www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Demanda_C%20 135-07.pdf.

Rol 173/2008, demanda disponible en: www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Demanda_C_173_08%20 (AC).pdf.

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Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”)...

que en su primera demanda, Voissnet reiteraba que los precios que Telefónica cobraba por planes de servicios de banda ancha y telefonía empaquetados, arrojaban precios implícitos negativos para el servicio de telefonía fija. En sus contestaciones a las demandas de Voissnet71, Telefónica señaló, entre otras defensas, que el empaquetamiento era una estrategia generalizada a nivel mundial que responde a las preferencias de los consumidores (que desean o prefieren los productos empaquetados cuando se trata de comunicaciones). Asimismo, señaló que las ofertas conjuntas tienen efectos beneficiosos. Entre otras razones, pues conllevan eficiencias por las economías de ámbito, contribuyen a la innovación e incrementan el bienestar social al permitir la expansión del mercado. Por otra parte, Telefónica argumentó que sus ofertas conjuntas son racionales tanto desde el punto de vista comercial como económico y que la única forma de determinar si el precio del paquete es predatorio o se encuentra por debajo de los costos, es aplicando un test de replicabilidad conjunta. Finalmente, Telefónica argumentó que nunca ha ofrecido banda ancha sola, por lo que no habría incurrido en cambio de conducta ni suprimido una oferta previamente disponible. En consecuencia, en Voissnet existen dos productos atados: el servicio de telefonía fija y los minutos de telefonía fija. En el primer caso, la vinculación provenía de una expresa disposición contractual que obligaba a requerir tal servicio (es decir, venta atada propiamente tal). En el segundo caso, si bien no existía una obligación contractual, existía –en palabras del TDLC- una vinculación implícita o atadura comercial, que inducía necesariamente a los consumidores a demandar los minutos de telefonía, dada la existencia de precios implícitos negativos para estos últimos.72 Las conductas reprochadas a Telefónica no representan un caso de descuento multiproducto propiamente tal. En primer lugar, ninguno de los productos era ofrecido por Telefónica en forma individual. Asimismo, respecto a los minutos de telefonía, el carácter exclusorio del “descuento” ofrecido por Telefónica era bastante más notorio que el que podría derivarse de un caso normal de descuentos multiproductos, considerando que el precio del paquete era inferior incluso al precio individual del producto vinculante.73 En su sentencia, el TDLC acogió las demandas de Voissnet ordenando a Telefónica74 mantener una oferta de banda ancha desnuda, y establecer para sus ofertas conjuntas precios que no restrinjan la libre competencia y sean superiores, al menos, al precio de venta del producto o servicio integrante de mayor valor.

Contestaciones a las demandas rol 135/2007 y rol 173/2008 disponibles en: http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Contestación_C%20135-07.pdf. http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Contestación_C_173_08%20(AC).pdf. Respectivamente. 71

Sentencia 97/2010, Considerandos 16° a 23°, y 61°.

En efecto, en los descuentos multiproducto, ocurre normalmente que, dado dos productos A y B, con precios individuales Pa y Pb respectivamente, y un precio empaquetado igual a Pab, si Pa > Pb, se debiera cumplir que (Pa + Pb) > Pab > Pa. 73

Resuelvo 4°.

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No obstante estas diferencias conceptuales entre las conductas sancionadas por el TDLC en Voissnet y lo que hemos definido como descuentos multiproductos, existen importantes considerandos en dicha Sentencia N°97/2010, así como en otros fallos relevantes del H. Tribunal, que permiten vislumbrar cuáles serían los principales criterios que este último utilizaría ante un caso de empaquetamiento mixto propiamente tal: (i) La coerción que motiva a la compra conjunta de dos productos puede derivarse de la estrategia de precios utilizada por el oferente, aún cuando no exista una atadura contractual o tecnológica. Como hemos señalado, lo que distingue la venta atada del descuento multiproducto, es que mientras en la primera existe una vinculación evidente e ineludible –ya sea contractual (A no se vende si no se compra B) o tecnológica (A se vende integrado tecnológicamente con B), en la segunda la vinculación es menos patente. Es decir, la coerción que ejerce el actor dominante no es ineludible, pero ciertamente induce a la compra conjunta de dos o más bienes. Al respecto, en su Considerando 23° el H. Tribunal señala: “Que, a partir de lo anterior, es posible concluir que, por un lado, TCH condicionaba contractualmente la venta de banda ancha a la contratación de servicio telefónico y que, por otro, ataba comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado número de minutos de tráfico de voz, por la vía de establecer precios implícitos negativos para éstos últimos”. Del mismo modo, concluye el H. Tribunal “Que, así, los proveedores de telefonía que no pueden ofrecer banda ancha o que no tienen poder de mercado en la provisión de este servicio –como Voissnet- ven reducidas sus posibilidades de acceder a los clientes, ya que éstos habrán satisfecho sus necesidades de comunicaciones de voz con la contratación del servicio telefónico que la demandada les impone, con un precio implícito negativo por los minutos de tráfico de voz, para acceder a su banda ancha”75; agregando posteriormente “Que lo anterior es particularmente grave cuando, además de atar la línea telefónica, se vincula implícitamente un determinado número de minutos de tráfico de voz de salida por medio de la política de precios de los planes Dúo (…) levantando una barrera prácticamente infranqueable a la entrada y excluyendo a los que actualmente participan en el mercado del producto vinculado”.76 En consecuencia, una determinada política de precios y descuentos puede significar una coerción suficiente –según lo razonado por el H. Tribunal- para vincular o atar la venta de dos productos, aún cuando no exista una expresa disposición contractual o integración tecnológica que obligue a la compra de dos productos. Este criterio, por lo demás alineado con la doctrina comparada, permitiría una revisión de los descuentos multiproductos, si los descuentos otorgados en el empaquetamiento mixto son de una magnitud tal que constituyen una influencia o incentivo suficiente para que los demandantes demanden exclusi75

Considerando 60°.

Considerando 61°.

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Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”)...

vamente los bienes de un oferente particular, con el consiguiente efecto exclusorio de los restante competidores. (ii) El carácter anticompetitivo de los descuentos multiproducto se derivaría de su potencial efecto exclusorio, el cual podría existir aún cuando los productos empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos. En relación a la agitada controversia acerca de si los descuentos multiproducto deben ser analizados bajo los criterios propios de las ventas atadas o de los precios predatorios, en Voissnet el H. Tribunal se alejó de quienes consideran que, de no existir precios predatorios implícitos, los descuentos multiproductos no serían reprochables. Como veremos, esto no implica que –para los efectos de determinar el carácter exclusorio de un empaquetamiento mixto- el H. Tribunal haya prescindido totalmente de un análisis comparativo entre costos y precios de los productos empaquetados. Más bien, lo que se deriva de los considerandos que a continuación se citan, es que lo relevante para determinar la ilicitud de un determinado descuento, es que éstos tengan un objeto exclusorio contrario a la libre competencia, lo cual podría presentarse aún cuando el oferente no haya utilizado precios predatorios en el diseño del empaquetamiento mixto. Al respecto, concluía el H. Tribunal que “en primer término, es preciso referirse al debate suscitado en autos en torno a la racionalidad económica o de costos de las ofertas conjuntas de TCH. Por un lado, Voissnet ha sostenido que, por medio de las ofertas conjuntas, TCH habría subsidiado el precio de los minutos de telefonía con el precio excesivo que cobraba por el servicio de banda ancha; por otro lado, TCH se defendió señalando que no subsidiaba el precio del servicio de banda ancha con el precio de la telefonía por medio de sus ofertas conjuntas (…) Que, al respecto, resulta evidente para este Tribunal que TCH se defendió e intentó demostrar una situación de hecho distinta de la que Voissnet le imputó en este punto de la demanda; y que, al mismo tiempo, esta última parte no aportó antecedentes al proceso que permitan a este Tribunal dar por acreditada su imputación de subsidios cruzados. Por lo demás, lo central de lo demandado son las imputaciones de haber utilizado TCH el mecanismo de las ofertas conjuntas para excluir competidores del mercado relevante de autos, tema a cuyo análisis se abocará este Tribunal a continuación;”77 Posteriormente, el H. Tribunal concluía lo siguiente: “Que en cuanto a la racionalidad económica o de costos de las ofertas conjuntas que alega TCH (Telefónica) basada en que los costos de los paquetes se cubrirían con sus precios, este Tribunal considera que tal alegación corresponde a una defensa propia de la imputación de prácticas predatorias implícita en la demanda de Voissnet, pero no justificaría en modo alguno efectuar una venta atada con las características de la de autos, ya analizadas;”78

Considerandos 6° y 7°.

Considerando 68°.

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Reafirma este enfoque -centrado en el efecto exclusorio-, lo fallado previamente por el H. Tribunal en Fósforos79, el cual recogía a su vez los principios previamente establecidos en Chiletabacos.80 En Fósforos, la Compañía Chilena de Fósforos S.A. fue sancionada por celebrar con sus distribuidores contratos con cláusulas de exclusividad y de incentivos por cumplimiento de metas de venta, todos ellos con el objeto y efecto de levantar barreras artificiales a la entrada al mercado relevante. En dicho fallo, el H. Tribunal concluía a: “Que, antes de analizar en detalle el sistema de incentivos referido precedentemente, es preciso tener presente que, en general, los incentivos por metas de ventas –también conocidos como descuentos por fidelidad (“fidelity discounts”)- son estructuras de precios en virtud de las cuales se ofrecen precios menores a cambio de un compromiso –sea expreso o de facto- por parte del comprador en cuanto a proveerse mayoritariamente y/o de manera creciente solo con el proveedor que ofrece dicho descuento (…) Que si bien en principio tales descuentos pueden producir efectos positivos (menores precios e incentivos para los distribuidores), en algunos casos podrían llevar a producir efectos anticompetitivos en la medida que reduzcan la transparencia en los precios o que excluyan a competidores del mercado o restrinjan o impidan artificialmente el ingreso de competidores potenciales o no tengan una justificación económica racional. Así ha sido decidido, por lo demás, en diversos fallos tanto europeos (Michelin II [Diario Oficial de la Comunidades Europeas [DOCE] de 31-5-2002], British Airways [DOCE 4-2-2000]) como estadounidenses (LePage’s Inc. v. 3M, [324 F.3d 141 (3d Cir. 2003)]; J.B.D.L. Corp. v. Wyeth-Ayerst Labs., Inc. [485 F.3d 880 (6th Cir. 2007)]);”81 De este modo, la doctrina asentada en Voissnet y Fósforos, reafirma la idea de que, al momento de analizar el carácter anticompetitivo de una determinada política de descuentos, el H. Tribunal atenderá a si el objetivo e intención de dicha política es excluir ilegítimamente a los competidores. Ello, tratándose de descuentos multiproductos, podría presentarse aún cuando los precios implícitos del empaquetamiento mixto estén por sobre cierto nivel de costos. Sobre este punto, lo afirmado por el TDLC en el considerando 106° de Fósforos –citado precedentemente–, otorga algunas luces de cuál podría ser el análisis del TDLC. En efecto, llama poderosamente la atención que en Fósforos el H. Tribunal haya citado dentro de la jurisprudencia comparada el caso de LePage v. 3M, fallo que como hemos visto previamente, representa un caso emblemático –y excepcional– en que la jurisprudencia norteamericana desestimó el empleo de un análisis comparativo de costos y precios para determinar el carácter exclusorio de los descuentos otorgados en un empaquetamiento mixto.

Sentencia N°90/2009.

Sentencia N°26/2005.

Considerandos 105° y 106°.

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Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”)...

Con todo, a partir de los considerandos antes citados no es posible concluir que el H. Tribunal haya desestimado necesariamente la utilización del análisis de los precios predatorios. Ello no es descartable, en primer lugar, pues Voissnet no se ajusta –como hemos explicado–- a un caso de descuentos multiproducto propiamente tal (sus implicancias exclusorias son mucho más notorias, pues no se trata de descuentos, sino que de precios implícitos negativos). De este modo, es posible que el H. Tribunal para el caso de un empaquetamiento mixto (el cual sí se ubica con toda propiedad en la frontera entre competencia agresiva y competencia abusiva), pueda requerir un estándar o criterio que incluya el análisis de precio predatorios implícitos en empaquetamientos mixtos.82 En segundo lugar, dado que no existen precedentes específicos del H. Tribunal en la materia, ciertamente los criterios jurisprudenciales comparados podrían ser considerados al momento de evaluar el carácter anticompetitivo de los descuentos multiproductos (ver, por ejemplo, la jurisprudencia comparada citada en los considerandos de Fósforos transcritos más arriba). Como se ha explicado en las secciones anteriores, a pesar de la falta de consenso sobre el estándar específico a emplear, existe algún grado de convergencia –al menos de algunas autoridades antimonopolios- tanto en los Estados Unidos como en Europa, a utilizar algún tipo de test de costos versus precios implícitos en el análisis de los descuentos multiproductos. (iii) Los descuentos multiproductos (bajo ciertas condiciones) son considerados –prima facie– como lícitos, debiendo demostrarse su objetivo y efecto exclusorio. El H. Tribunal en Voissnet reconoció expresamente que la venta empaquetada en sí no constituye un ilícito anticompetitivo, y que al contrario, existen numerosos beneficios que pueden derivarse de dicha práctica. El TDLC señalaba que “a juicio de este Tribunal, lo que la demandante cuestiona como constitutivo de infracción no es la paquetización en si misma, que ciertamente puede ser beneficiosa porque permite aprovechar eficiencias asociadas al uso compartido de una misma red, sino la circunstancia de que TCH sólo venda el servicio de banda ancha en forma conjunta o atada con la telefonía (…) Es decir, lo que se objeta no es la paquetización en sí, sino que el diseño concreto de los paquetes de servicios ofrecidos por la demandada tengan un objeto exclusorio contrario a la libre competencia;”83 Más adelante el TDLC reitera esta idea afirmando que “debe dejarse establecido que este Tribunal no cuestiona las ofertas conjuntas, que sin duda llevan aparejados numerosos beneficios asociados al uso compartido de una misma red y que, obviamente, podrán seguir siendo ofrecidas por la demandada, sino los efectos exclusorios que estas ofertas conjuntas produjeron o tendieron a producir”84 En particular, dado que los descuentos multiproductos tienen –prima facie- un efecto positivo en los consumidores, podría implicar que el H. Tribunal fije un estándar más exigente para analizar el problema, buscando minimizar la sanción de falsos positivos.

Considerando 66°.

Considerando 82°.

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Así, el H. Tribunal reconoce que es propio de una venta empaquetada la existencia de economías de ámbito derivadas del uso compartido de un mismo insumo (acceso a la red) para dos servicios distintos (banda ancha y telefonía fija). Aún más, el H. Tribunal dispuso que dicha venta empaquetada podía seguir siendo ofrecida por Telefónica, en la medida que no tenga un objeto exclusorio contrario a la libre competencia. ¿Cuándo el empaquetamiento podría ser exclusorio? Si bien el TDLC no fijo un test específico para determinarlo, sí estableció –en el Resuelvo 4° de la Sentencia– un estándar mínimo o base para la utilización de los descuentos multiproductos. En efecto, en dicho resuelvo el Tribunal ordenó a Telefónica que, mientras sea dominante en el servicio de banda ancha, deberá comercializar por separado cada uno de los servicios que integren sus ofertas conjuntas. Pero aún más, el TDLC determinó que Telefónica deberá establecer -para sus ventas empaquetadas- “precios que no tengan por objeto restringir la libre competencia y sean superiores, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor” Es decir, aquellos empaquetamientos mixtos en que existen precios implícitos negativos se presumen exclusorios, con independencia de las eventuales justificaciones económicas o de eficiencia para su utilización. Ahora bien, tratándose de descuentos multiproducto en que se cumple el estándar o piso base (esto es, ausencia de precios implícitos negativos), en aplicación de la obligación general impuesta por el TDLC (no utilizar precios que tengan por objeto restringir la libre competencia) debe demostrarse que su diseño tiene por objetivo o efecto la exclusión ilegítima de competidores. Es este punto, precisamente, el de más difícil pronóstico. En efecto, y como hemos explicado, pese a que en Fósforos y Voissnet el TDLC utiliza un criterio centrado en el efecto exclusorio de la conducta, no es descartable –por las razones señaladas–- que el TDLC incluya en su análisis una revisión comparativa de costos y precios implícitos como estándar para analizar los descuentos multiproducto.

V. Consideraciones finales La discusión acerca del carácter anticompetitivo de los descuentos multiproducto se encuentra en pleno desarrollo en la jurisprudencia y doctrina comparada. Siendo una práctica comercial común y generalizada en múltiples industrias, y dado los efectos procompetitivos que -al menos prima facie- de ellos se derivan (precios menores para los consumidores)–, las autoridades antimonopolios debieran realizar un escrutinio cuidadoso de dicha práctica comercial, evitando la aplicación de estándares excesivamente estrictos que puedan contener innecesariamente la competencia agresiva entre empresas eficientes. Como se ha explicado en el presente artículo, la jurisprudencia del TDLC ha desarrollado ciertos principios que le permitirían aproximarse hacia la doctrina que –en opinión de estos autores– aparece como apropiada: los descuentos multiproductos deben presumirse lícitos y procompetitivos, debiendo demostrarse

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su objetivo y efecto exclusorio. Asimismo, el elemento coercitivo que podría obligar a la compra conjunta de una venta empaquetada, no se deriva necesariamente de la integración contractual o tecnológica, sino también de la estrategia de precios utilizada por un actor con poder de mercado. Finalmente, el efecto exclusorio –a juicio del TDLC– podría presentarse incluso cuando los productos empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos, alejándose de esta manera de la aplicación exclusiva de un análisis del tipo predatorio. La doctrina y jurisprudencia comparada de la libre competencia se ha caracterizado por la búsqueda –a veces algo obsesiva– de tests o bright line rules que permitan una evaluación estandarizada de las conductas que pueden atentar contra libre competencia. Sin embargo, la existencia de prácticas comerciales ubicadas en la frontera entre la competencia agresiva y la exclusoria hacen muchas veces recomendable evitar la aplicación rígida de estos tests estandarizados. En el caso particular de los descuentos multiproducto, la jurisprudencia del TDLC permitiría analizar esta práctica comercial con un criterio amplio y comprehensivo, evitando la aplicación algo forzada de los criterios tradicionales propios de las ventas atadas o de los precios predatorios. Con esto, se minimizaría el riesgo de sancionar falsos positivos, ralentizar el paso de competidores eficientes y agresivos, y privar a los consumidores de precios más competitivos.

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Bibliografía AREEDA, Phillip E. y HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law § 749b. 2d ed. 2002. CRANE, Daniel A.: Multiproduct Discounting: A Myth of Nonprice Predation. The University of Chicago Law Review. Vol. 72, No. 1. Symposium: Antitrust. Winter 2005. DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses. EASTERBROOK, Frank H.: When Is It Worthwhile to Use Courts to Search for Exclusionary Conduct? Columbia Bussines Law Review. 2003. ECONOMIDES, Nicholas and LIANOS, Ionannis. The Elusive Antitrust Standard on Bundling in Europe and in the United States in the Aftermath of the Microsoft Cases. 76 Antitrust Law Journal No. 2. 2009. ELHAUGE, Einer. Tying, Bundled Discounts, and the Death of the Single Monopoly Profit Theory. Harvard Law Review. December 2009. Vol. 123. N°2. GAVIL, Andrew I.: Exclusionary Distribution Strategies By Dominant Firms: Striking a Better Balance. 72 Antitrust Law Journal. HOVENKAMP, Herbert. Discounts and Exclusion. 2006. Utah Law Review. N°3. KAPLOW, Louis: “Extension of Monopoly Power through Leverage”. Columbia Law Review. Vol 85. N°3. 1985. NALEBUFF, Barry J.: Bundling as an Entry Barrier, 119 Q J Econ. 159. 2004. Orientaciones sobre las Prioridades de Control de la Comisión en su Aplicación del Artículo 82 del Tratado CE a la Conducta Excluyente Abusiva de las Empresas Dominantes http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri =OJ:C:2009:045:0007:0020:ES:PDF PITOFSKY, Robert. GOLDSCHMID, Harvey J. y WOOD, Diane P.: Trade Regulation. Foundation Press. Quinta Edición. 2003. POSNER, Richard: Antitrust Law, 2d ed. 2001. U.S. Dep’t Of Justice, Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act. 2008. 96-97 pp. disponible en: www.usdoj. gov/atr/public/reports/236681.pdf TARZIJÁN, Jorge y PAREDES, Ricardo. Organización Industrial para la Estrategia Empresarial.

JURISPRUDENCIA United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001). Eastman Kodak Co. V. Image Tech. Servs., Inc., 504 U.S. 451 (1992)

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Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 12-18 (1984). COMP/C-3/37.990 –Intel. 3M v. LePage’s Inc., 542 U.S. 953 (2004) (No. 02-1865). Brooke Group Ltd. V. Brown and Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209, 222 (1993). COMP/C-3/37.792, Microsoft c. Commission, decisión de la Comisión 24 de marzo de 2004. Cascade Health Solutions v. PeaceHealth, 515 F.3d 883 (9th Cir. 2007). Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, (1986). SmithKline Corp. v. Eli Lilly & Co. 575 F.2d1056 (3d Cir. 1978). 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission [1979] ECR 461. T-203/01 Michelin v Commission (Michelin II) [2003] ECR II-4071. T-219/99 British Airways v Commission [2003] ECR II-5917. Sentencia N°26 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N°76 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N°85 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N°88 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N°90 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N°97 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

¿SE DEBE SANCIONAR LA FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS? Tomás Menchaca O.* RESUMEN En este trabajo se pretende estudiar si la fijación de precios excesivos explotativos debe ser sancionada por el derecho de la libre competencia. Al efecto se comienza analizando como funciona un sistema económico de mercado y los problemas jurídicos, económicos y riesgos que implicaría dejar al arbitrio de una autoridad de competencia la posibilidad de sancionar a una empresa por el mero hecho de fijar un precio determinado, aunque sea alto, así como el tratamiento que se da a esta materia en nuestro derecho. A continuación se estudia brevemente lo que ocurre al respecto en el derecho de la competencia norteamericano, que no considera ilícita esta figura, y en el europeo, que sí lo hace, aunque en la práctica ni unos ni otros la suelen sancionar si no va acompañada de alguna práctica abusiva adicional. Finalmente, y antes de concluir, se efectúa una revisión del concepto del “precio justo” y su relación con la solución del problema tratado, tanto a la luz de la filosofía escolástica como de los cuerpos legales en que este concepto es recogido en Chile.

ABSTRACT This paper analyzes whether antitrust law should punish exploitative excessive prices. It starts by analyzing how a free market economic system works; what are the legal and economic problems and risks of allowing a competition authority to punish a company just for fixing a certain price, however high it may be; and how this subject is treated under Chilean competition law. After this, the paper briefly studies how antitrust law treats this matter in the United States, which does not consider it an illicit act, and in Europe, which does. However, none of these jurisdictions usually punish excessive pricing, unless it is accompanied by an additional abusive practice. Before concluding, the concept of “fair price” is revised as well as its relationship with the solution of the abovementioned problem, both in the light of scholastic philosophy and of the body of law where this concept is treated in Chile.

* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Económico y Derecho de la Competencia en la misma universidad. Socio fundador del estudio Menchaca y Cía. Abogados, Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile.

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1. EL LIBRE MERCADO Y LOS PRECIOS. El hecho básico que determina el esfuerzo del hombre para satisfacer sus necesidades de todo tipo, tanto materiales –de alimentación, vivienda, vestuario u otras– como espirituales, culturales o artísticas, es la escasez de los medios en comparación a las necesidades. Este es en síntesis el problema que la ciencia económica intenta analizar, problema que aumenta si consideramos que las necesidades crecen según aumenta el grado de su satisfacción. Por lo anterior, la razón humana se ve abocada a la actividad económica, a fin de procurar la mayor satisfacción posible de sus necesidades con los medios escasos de que dispone; y la única forma de lograr esta meta es por medio de la cooperación social, a través de la especialización y el intercambio a que ésta da lugar. Es por ello algo propio de la naturaleza social del hombre la existencia del mercado, que es consecuencia necesaria de la libertad del hombre, de su derecho a la propiedad y a la libre iniciativa privada que surgen como consecuencia necesaria de éstos. Ahora bien, el sistema económico de mercado se funda esencialmente en el sistema de precios y en el autogobierno del mercado, por lo que una intervención del Estado en la economía que los destruya o afecte gravemente no estaría de acuerdo con la lógica de dicho sistema y tendería a destruirlo y a sustituirlo paulatinamente por otra forma de organizar la economía, que no es otra que la planificación centralizada y burocrática. Sin perjuicio de lo anterior, esto a mi juicio no ocurriría si la intervención directa del Estado – incluyendo la regulación de precios – tuviera por objeto neutralizar una falla del mercado. Así, si el Estado regula el precio de un monopolio natural con gran poder de mercado para, precisamente, acercarlo lo más posible al precio que habría existido en un mercado competitivo, esa regulación no sólo no destruye el sistema de precios y auto funcionamiento del mercado sino que, por el contrario, tiende a restablecer el equilibrio perdido como consecuencia de esta falla del mercado, para acercarse lo más posible a la realidad de mercado que habría existido si este hubiera funcionado adecuadamente. En consecuencia, el derecho de la libre competencia debe precaver el riesgo de que, por una errónea aplicación del mismo, se pueda terminar afectando la libre competencia en los mercados por los mismos que están llamados a protegerla. Ello ya ha ocurrido en forma bastante clara en el comercio internacional, en que se ha utilizado cada vez con más frecuencia la aplicación de derechos antidumping como herramienta del proteccionismo, en circunstancias que el dumping no es otra cosa que el establecimiento de precios predatorios en el comercio internacional y por ende su sanción debiera tener por objeto la protección de la libre competencia en el mismo. Sin embargo, en lugar de utilizarse para proteger la libre competencia en el comercio internacional, se suele usar para restringirla o entorpecerla. Por lo anterior, en el presente trabajo analizaremos –desde el punto de vista del derecho y de la economía de la competencia– si los organismos de defensa de

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la libre competencia pueden intervenir en la fijación de precios y, en caso afirmativo, cómo debieran hacerlo para que esa intervención no se convierta en un instrumento que, en lugar de proteger, afecte la libre competencia en los mercados.

2. LA FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS. En general, los hechos que han sido considerados contrarios a la libre competencia en relación con los precios, tanto en Estados Unidos como en Europa, han sido fundamentalmente: los acuerdos de precios, verticales u horizontales, que es lo que algunos suelen denominar fijación de precios o price fixing; la imposición de precios o fijación de precios de reventa (o de compra); la discriminación de precios y los precios predatorios. Hay quienes agregan también la figura de los “precios límite”. Hay sin embargo dos figuras cuya ilicitud y posibilidad de sanción han sido objeto de especial debate, especialmente en el derecho de la competencia de Europa Continental; la determinación unilateral de precios excesivos explotativos1 y el paralelismo consciente en la fijación de precios (producto de la interdependencia oligopolística). La licitud o ilicitud de ambas figuras tiene un fundamento común. En ambos casos, si se las considera ilícitas, es porque se estima que el Estado, a través de los organismos de defensa de la libre competencia, puede sancionar la libre y unilateral fijación de precios que efectúan los monopolistas (“precios excesivos”), o los oligopolistas (paralelismo consciente), como empresas maximizadoras de beneficios, en aquel punto que les es más conveniente considerando las circunstancias del mercado, punto que no está directamente relacionado con los costos de producción de cada empresa, sino con el precio de mercado, producto de la interacción de oferta y demanda en el mismo. Para analizar lo anterior debemos tener en consideración, en primer término, que en una economía de mercado la regla general es la libertad de precios de productos o servicios, y la excepción es su regulación, la que -por ello- es materia de ley, por lo que los organismos de defensa de la libre competencia no tienen facultad alguna para fijar precios, en ninguna parte del mundo. Sostener lo contrario implicaría gravísimos problemas desde los puntos de vista jurídico y económico e implicaría otorgar un margen de discrecionalidad muy grande a los organismos de defensa de la libre competencia, que podrían terminar convirtiéndose en reguladores de precios, perjudicando con ello, en lu-

1 Que se diferencian de los precios excesivos que pueden ser un abuso exclusorio, a los que no nos referiremos en el presente trabajo, que son aquellos que tienden a reforzar o mantener el poder de mercado de la firma dominante integrada verticalmente a través del sometimiento de los rivales que se encuentran en una situación de desventaja, fijando sus precios tan altos en el mercado aguas arriba, que el margen entre los precios de venta al por mayor y al detalle es insuficiente para qué una firma eficiente opere y genere utilidades en el mercado aguas abajo. (Ver al respecto, Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004).

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gar de proteger, la libre competencia en los mercados, base esencial de nuestro sistema económico. En efecto, todos sabemos que ninguna empresa maximizadora de beneficios establece sus precios en base a costos. Todas cobran el precio de mercado, determinado por la oferta y la demanda, independientemente de sus costos, y todas intentan que su margen sea el mayor posible. Para lograrlo suelen recurrir a la diferenciación de productos, sea estableciendo reales diferencias del bien o servicio, por ejemplo a través de la innovación tecnológica, o a través del posicionamiento de marca. Por ello los precios, salvo en el raro caso de un mercado de competencia perfecta, suelen estar por sobre los costos, sin que sea posible establecer en forma objetiva cuánto por encima de éstos es aceptable y cuándo el precio se considerará excesivo. Todo lo que se ha dicho hasta ahora no implica sostener que no puedan existir efectivamente precios excesivos cuando son muy superiores al que habría imperado en un mercado competitivo. El problema no es ese, sino si las normas sobre conductas del derecho de la libre competencia, que pretenden la regulación indirecta de los mercados, permiten solucionar este problema por la vía de sancionar el cobro de precios que se estimen demasiado altos. En mi opinión ello no es posible, y probablemente esta es la razón por la que el derecho antitrust norteamericano, que siempre se ha caracterizado por buscar soluciones prácticas, no sanciona la fijación, a público, de precios excesivos. En Europa en cambio, suelen existir normas sobre la materia, pero son muy escasas las oportunidades en que se han aplicado, por las enormes dificultades jurídicas y prácticas que ello supone. Casi siempre cuando ha existido sanción, ésta se ha basado en una discriminación de precios que ha permitido establecer el abuso. Desde un punto de vista jurídico, un gravísimo problema de sancionar la fijación unilateral de precios, únicamente por estimarlos excesivos, consiste en que, si los organismos de defensa de la libre competencia establecen que el precio de un determinado bien, por ejemplo $10, es excesivo, esto es equivalente a fijar un precio, y en forma más grave y restrictiva que en el establecimiento de un precio máximo, como los que se fijan en los mercados regulados, pues la empresa sancionada sabe que si vuelve a vender el bien en un precio de $10 probablemente será sancionada nuevamente, pero no sabe si también lo será al fijar un precio de, por ejemplo, $9. Tampoco tendría la oportunidad de revisar ese precio, pudiendo subirlo con tranquilidad, como ocurre en los mercados regulados en cada proceso tarifario. Cada alza, incluso si tiene fundamento en costos, estaría sujeta a la incertidumbre de si el nuevo precio será considerado abusivo y la empresa, por el simple hecho de fijar libremente el precio de venta de un bien de su propiedad, podría ser sancionada. Ello en circunstancias que los precios son por definición libres, salvo el excepcionalísimo caso de los precios regulados, que requieren expresa disposición legal para serlo.

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En consecuencia la empresa que fue condenada, para evitar las gravísimas sanciones que podrían serle impuestas, podría verse obligada a consultar ante los organismos de defensa de la libre competencia cada vez que quisiera subir sus precios, y a justificarlos en base a costos, con lo que estos organismos se convertirían de hecho en reguladores de precios, y sin que los agentes económicos objeto de tal regulación tengan ninguna de las garantías de que gozan las empresas cuyos precios son regulados por expresa disposición legal. Por lo mismo, si se sancionara la fijación libre de un precio, en un mercado no regulado, por el solo hecho que un ente estatal lo estime excesivo, se estaría atentando contra el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, que establece que sólo en virtud de ley se pueden imponer limitaciones al dominio y a sus facultades inherentes (entre las cuales está evidentemente la facultad de determinar el precio al que el dueño determine vender un bien). Además de los problemas jurídicos antes indicados, también existe una dificultad práctica en la sanción de los denominados “precios excesivos”, y ella está en determinar desde qué nivel hacia arriba se considera un precio como tal. 2 En efecto, no es razonable sostener que cualquier precio por sobre el costo marginal sería abusivo3, pues ello implicaría afirmar que prácticamente todos lo son. Además, el hecho que los precios estén algo altos es precisamente uno de los elementos que incentiva la entrada de nuevos competidores a un mercado concentrado (además de ser un premio e incentivo al emprendimiento). En efecto, la renta económica que se obtendría por el monopolista constituye un factor determinante en la entrada de nuevos competidores, que llegarán a este mercado atraídos precisamente por la alta rentabilidad del negocio. Por el contrario, si se tratara de un negocio en el que el incumbente tiene economías de escala o de ámbito no replicables desde el comienzo por un entrante, es muy difícil su ingreso al mercado si el monopolista está obligado a cobrar tarifas cercanas a las que habrían existido en un mercado competitivo, con lo que se podría perpetuar artificialmente su poder de mercado, por la propia decisión de quienes están llamados a proteger la libre competencia. Al respecto, Motta y Streel nos señalan algunos ejemplos de dichas dificultades:“Para concluir, la prueba de un precio excesivo, o en otras palabras la búsqueda de un precio competitivo, es como ir en búsqueda del Santo Grial. Aún cuando las autoridades tengan perfecto conocimiento de los costos, surgirán preguntas relacionadas con la asignación de los costos conjuntos que dificultarán las elecciones de política. La gran mayoría del tiempo, estas autoridades no saben cuales son los costos, y tendrán que adivinar acerca de cuál es el precio competitivo a partir de la observación imperfecta de otros precios como indicadores. Sin embargo, la teoría económica nos enseña que la mera comparación de precios no es suficiente para probar que una práctica es abusiva. La comparación debe ir siempre complementada con un estudio detallado de las características del mercado y de un análisis económico de la racionalidad anticompetitiva que explicaría la divergencia en precios”. Massimo Motta y Alexandre de Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, pág.. 19 (Informe presentado en el Octavo Taller Anual de la Unión Europea sobre Competencia, Florencia, en junio de 2003).

3 Dado que el precio de un mercado de competencia perfecta es igual al costo marginal y al ingreso marginal (P=Cmg=Img).

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Tan claro es esto que precisamente el fundamento para considerar contraria a la libre competencia la fijación de los denominados “precios límite”4, es estimarlos una barrera a la entrada de nuevos competidores. Por ello, a mi juicio, es a lo menos contradictorio estimar como contrarios a la libre competencia tanto los precios excesivos como los precios límite, pues en definitiva estos últimos serán muy cercanos, y probablemente algo superiores, a los que imperarían en un mercado perfectamente competitivo. Es decir, en un caso se castigaría al monopolista por fijar precios demasiado altos y en el otro, por fijarlos demasiado bajos (sin que sean precios predatorios). Por lo anterior, estimamos que no puede sancionarse el mero hecho de que una empresa, incluso monopólica, fije precios altos, aun cuando ello constituya un importante indicador de su poder de mercado y de su posibilidad de abusar del mismo y aun cuando el hecho que lo haga implique –a lo menos temporalmente– una pérdida de eficiencia, que es el costo social del monopolio, e implique también que el monopolista se apropiará de una parte del excedente del consumidor. Por el contrario, si el poder de mercado de una empresa es tan grande y las barreras a la entrada tan altas que le permitan fijar precios excesivos de manera permanente, sin que ello pueda causar la entrada de nuevos competidores, lo que procedería -siempre que los costos de la regulación sean menores que sus beneficios- es que se regule, por ley, el mercado, y se fijen precios máximos, lo que ocurre en nuestros mercados regulados por tratarse de monopolios naturales, y especialmente respecto de activos que revisten las características de facilidad esencial. Confirma la tesis que se ha venido planteando, el hecho que los precios excesivos explotativos siempre se han considerado –por quienes los estiman contrarios a la libre competencia– como un caso de abuso de posición dominante y es un hecho indiscutido que, para que tal figura pueda existir, es requisito esencial que se den ambos requisitos, posición dominante y abuso, en forma copulativa, por lo que no existiría infracción a la libre competencia si una empresa usa en forma no abusiva su posición dominante en el mercado. En mi opinión, el mero hecho de que el monopolista fije el precio en aquel punto en que todos los libros de texto señalan que lo hará, y que está por sobre el punto en que el ingreso marginal se iguala al costo marginal, no constituye por si sólo una explotación abusiva de una posición dominante. Para que ella exista, se requiere además alguna conducta del monopolista, de carácter ilícita, que tienda a proteger su posición dominante (imposición de barreras artificiales a la entrada), a aumentar la misma (prácticas exclusorias), o a aumentar sus ren-

“Precio Límite: Es un precio, inferior al que maximizaría los beneficios a corto plazo, pero ligeramente superior al que se suscitaría en una situación de competencia, que la empresa implantada en un mercado y con posición de dominio en el mismo, puede decidir practicar para impedir que entren nuevos competidores en el mercado”. Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa, Ed. Civitas, Primera Edición, 2002, p. 326. 4

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tas monopólicas (discriminación arbitraria de precios, ventas atadas, fijación de precios de reventa u otras). Precisamente porque es prácticamente imposible evitar que el monopolista fije precios más altos de los que habrían imperado en un mercado competitivo, el derecho de la competencia no se preocupa únicamente de sancionar las conductas contrarias a la libre competencia, sino también de la estructura del mercado, al efectuar un control, sea voluntario u obligatorio, de las operaciones de concentración. El sentido de este control preventivo de la estructura del mercado está dado precisamente por el hecho que el legislador sabe que si una empresa adquiere excesivo poder de mercado, seguramente fijará precios altos, lo que no podrá impedir eficientemente por la vía de las sanciones ex post, incluso si se estimara que es legítimo sancionar el mero hecho de fijar precios excesivos. Prueba de ello es la casi total inexistencia de sanciones por dicha conducta, incluso en los países en que expresamente es declarada ilegal.

3. NUESTRA LEY. Luego de analizar en términos conceptuales la figura de los precios excesivos como un posible atentado a la libre competencia, veremos a continuación si dicha figura está o no contemplada como práctica restrictiva de la libre competencia en nuestro derecho. Al respecto artículo 3 letra b) del D.L. Nº 211, que menciona ejemplos de abuso de posición dominante, señala: “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”. No parece razonable entender que el ejemplo indicado en la letra b) citada se refiera a la determinación libre por los oferentes (o demandantes), de los precios a los que ofrecen (o demandan) sus productos en el mercado, que ocurre todos los días, en todos los mercados. Por todas las razones indicadas en el párrafo anterior, además de las razones de texto que analizaremos a continuación, estimo que cuando el legislador -en el artículo 3 inciso segundo letra b) del D.L. Nº 211- habló de la fijación de precios de compra o de venta, claramente no pudo referirse a la normal y lícita determinación del precio efectuada libremente por el oferente. Lo más probable es que se haya referido a la figura de la fijación (imposición) de precios de reventa y a toda otra fijación o imposición de precios abusivos. La anterior, además de ser la única interpretación razonable a la luz de los principios y normas antes indicados, es la que se corresponde con el tenor literal de la disposición legal en comento. En efecto, el artículo 3 letra b) del D.L. Nº 211 comienza señalando como ejemplo de práctica restrictiva de la libre competencia “la explotación abusiva”

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de una posición dominante, de lo que queda claro –como reconocen unánimemente la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera– que no basta, para que exista infracción, la explotación de una posición dominante, sino que ésta explotación debe ser además abusiva, lo que no ocurriría en la mera fijación unilateral de un precio excesivo, salvo que, para su mantención, vaya acompañada de alguna práctica restrictiva de la libre competencia, como sería por ejemplo la imposición de barreras artificiales a la entrada. Adicionalmente, la disposición legal citada termina señalando, como norma residual respecto de esta conducta “…o imponiendo otros abusos semejantes”. De ello se puede deducir que todos los anteriores casos también se referían a la imposición de un abuso, como sería el caso de la imposición de precios de compra o de venta y no su simple determinación o a los casos en que los precios excesivos se logran imponer gracias a alguna conducta abusiva, como por ejemplo la imposición de una barrera artificial a la entrada. Por todo lo anterior, se puede entender que el referido art. 3 letra b), al decir “fijando precios de compra o de venta…”, debió referirse a las prácticas de abuso vertical, sean de tipo monopólico o monopsónico, como la figura de la fijación (o sugerencia) de precios de reventa. La otra alternativa posible es que el legislador, erróneamente, haya efectuado una mala traducción del “price fixing” norteamericano, que indudablemente es una práctica concertada, instalándola como un ejemplo de abuso. En este sentido, el diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa de Julio Pascual y Vicente define la “Fijación de Precios” como “Acuerdo o acción concertada entre empresas, o decisión de una asociación de empresas, que tiene por finalidad o por efecto limitar, directa o indirectamente, la libertad de las empresas para fijar los precios en las transacciones individuales con los proveedores o con los clientes (OCDE, 1970, p. 356)”5. Por último hay que destacar que, al sancionarse la discriminación arbitraria de precios contraria a la libre competencia, normalmente se limita en forma importante la posibilidad del ejercicio de poder de mercado en la fijación de precios excesivos, pues quien tiene poder de mercado no podrá discriminar arbitrariamente en los precios que cobre y, por ende, para fijar precios más altos, deberá hacerlo respecto de todos los usuarios del bien o servicio que se encuentren en la misma situación, lo que limita enormemente sus posibilidades de obtener rentas monopólicas, por una parte, y asimismo de fijar precios predatorios únicamente en los sectores en que enfrente competencia, por la otra. Si bien es conocida la tesis económica que sostiene que la discriminación de precios de carácter explotativa puede lograr una mayor eficiencia económica, pues permite que las empresas que tienen poder de mercado puedan obtener una mayor renta monopólica sin que se produzca una perdida social por ello, nuestro derecho de la libre competencia, sin perjuicio de reconocer que existen diversas justificaciones económicas para establecer precios diferenciados, siem5

Pascual y Vicente, Julio, Op. Cit., p. 221.

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pre ha sancionado la figura de la discriminación arbitraria de precios, que es aquella que no tiene otra explicación que la de atentar contra la libre competencia en los mercados, sea para explotar abusivamente una posición dominante, cobrando a cada cual según su disposición a pagar, o para excluir competidores, cobrando precios predatorios en aquellos sectores en que el monopolista enfrenta competencia, y financiando las pérdidas que ello implica con las ganancias obtenidas en los sectores en que no la enfrenta. Lo mismo ocurre en la mayor parte del mundo, probablemente porque la discriminación arbitraria, incluida la de precios, es un atentado contra el principio jurídico de igualdad. 6 Dejaremos únicamente planteado este tema, sobre el que ha existido bastante discusión, pues excede el objeto de este trabajo 7.

4. NUESTRA JURISPRUDENCIA. Recientemente nuestro Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sentó una clara doctrina respecto de los precios excesivos explotativos, al indicar, en su Sentencia Nº 93/2010, que: “Trigésimo: … el mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin que medie conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explotación abusiva de su posición dominante. Así se desprende del tenor literal del artículo 3 letra b) del D.L. Nº 211, que exige que la explotación de una posición dominante sea abusiva para que atente contra la libre competencia; Trigésimo primero: Que en efecto, es función de este Tribunal, al sancionar las prácticas restrictivas de la libre competencia, intentar mantener las condiciones mediante las cuales el libre mercado obligue a las empresas con poder de mercado a restringir los precios, de tal manera de que cobren un precio lo más cercano posible al competitivo, e inducir a la producción óptima. Pero no es correcto sostener que este Tribuna –mediante el expediente de determinar, en un caso concreto, cuáles precios serían excesivos y cuáles no– se erija en un regulador de precios a consumidores finales, pues dicha regulación sólo puede efectuarse por expresa disposición legal en mercados que así lo requieran, por ejemplo, en el caso de monopolios naturales con gran poder de mercado, y ello con todas las garantías que la legislación sectorial otorga a la empresa regulada, las que no podrían darse en un procedimiento contencioso como el de autos; Trigésimo segundo. Que, en todo caso, el hecho que una empresa cobre precios que excedan sus costos relevantes, incluida la rentabilidad normal de proveer el 6 Así, por ejemplo, en Estados Unidos existe una ley dictada especialmente para sancionar esta conducta, la Robinson – Patman Act y, en Europa, el artícul 82, letra c) del Tratado de la Comunidad Europea, al indicar ejemplos de explotación abusiva de una posición dominante, señala: “Tales prácticas abusivas podrán consistir particularmente en: c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva”. 7 Domingo Valdés, en su obra “La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico”, nos da una muy clara explicación del concepto de discriminación de precios contraria a la libre competencia al decir: “Así, la discriminación de precios no consiste en precios o tratos diferentes, sino en precios o tratos diversos a quienes debía dárseles los mismos o bien en precios o tratos iguales a quienes eran debidos precios o tratos desiguales”. Op Cit. Editorial Jurídica Conosur Ltda, 1992, P. 105.

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servicio, es un claro indicador de su poder de mercado. Por ello, si la causa que permite a la empresa acusada cobrar estos precios, superiores a los que prevalecerían en un mercado competitivo, consiste en la existencia de hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia que sean de su responsabilidad, dicha empresa puede y debe ser sancionada por tales conductas. Asimismo, el aumento en el precio que pudo lograrse gracias a tales conductas constituye un elemento relevante para la determinación de la sanción. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que pudiera estimarse necesario adoptar o recomendar, en ejercicio de las facultades establecidas en los artículos 3, inciso primero, y 18 Nºs 3 y 4 del D.L. Nº 211; Como se ve, en la sentencia antes citada se expone la tesis que se ha venido planteando en este trabajo, por lo que queda claro que, tanto la norma legal como la jurisprudencia nacional siguen el modelo norteamericano en lo que a precios excesivos explotativos se refiere. Toda la restante jurisprudencia del Tribunal, siempre que sancionó abusos de posición dominante en relación con precios excesivos, lo hizo por haberse efectuado cobros abusivos por injustificados8, por infringir disposiciones legales o contractuales9 o por ser arbitrariamente discriminatorios10. No por el mero hecho de que los precios fueran superiores a alguna definición de costo relevante.

5. DERECHO DE LA COMPETENCIA NORTEAMERICANO. El derecho de la competencia norteamericano estima que no podría sancionarse la fijación unilateral de precios excesivos explotativos. Sostiene que, salvo el caso extremo de los monopolios regulados, se debe dejar que el mercado determine los precios libremente y, si un bien es más escaso, el precio de equilibrio de mercado será algo más alto que el que se daría en un mercado competitivo. Modelos dinámicos de análisis de mercado reconocen que los esfuerzos por convertirse en monopolio para poder cobrar precios mayores son un importante motor de la innovación y de los esfuerzos por reducir costos. Además, los precios altos que cobra el monopolista constituyen el principal incentivo para que nuevos actores puedan entrar al mercado. Por ello, en los Estados Unidos en general se estima que los mercados no regulados son esencialmente competitivos, con competencia actual o potencial, si la creación de barreras artificiales está controlada. La jurisprudencia norteamericana ha sido clara y uniforme al respecto, así, en Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito señaló: “Establecer un precio elevado puede ser una forma de utilizar un poder monopólico, pero no es en sí anticompetitivo... La supervisión Judicial de las políticas

Sentencias 85/2009 y 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Dictámenes 840/044 y 873/692, de la H. Comisión Preventiva Central.

Sentencia 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Sentencia 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

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de precios ubicarían a la Cortes en un papel similar a aquél de una Comisión reguladora pública…”11 De la misma forma, la Corte Suprema de USA, en el reciente caso TRINKO (2004) dijo: “La mera posesión de poder de mercado, y el consecuente cobro de precios monopólicos, no sólo no es ilegal; es un importante elemento del sistema de libre mercado. La oportunidad de cobrar precios monopólicos –a lo menos durante un breve tiempo– es lo que incentiva el emprendimiento empresarial en primer lugar; induce a tomar riesgos que producen innovación y crecimiento en la economía”12.

6. DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA. En Europa, en cambio, en general se considera una infracción a la libre competencia la imposición de precios excesivos, en parte por la tradición europea en materia de libre competencia y en parte por la interpretación que se ha dado al artículo 102(a) del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, que prohíbe que una empresa dominante “imponga directa o indirectamente precios injustos de compra o venta u otras condiciones comerciales injustas”. Sin embargo se reconocen las gravísimas dificultades jurídicas y prácticas de sancionarlos. Por lo mismo, en la Comunidad Europea son muy pocas las acusaciones que se han realizado por este motivo. En efecto,13 en más de 40 años de vigencia del Artículo 102 (antiguo artículo 82), han surgido tan sólo 4 casos en que la Comisión Europea ha decidido realizar cargos y aplicar sanciones por abuso de posición dominante a través del cobro de precios excesivos. En 2 de estos casos la decisión de la Comisión Europea fue revocada por la Corte de Justicia Europea. En apariencia la situación es similar a ambos lados del Atlántico: en la práctica casi no se sancionan los precios excesivos si no van acompañados de otra conducta que configure el abuso. La diferencia está en que en USA ello no ocurre por convicciones teóricas e ideológicas de fondo, como las que se han indicado en este trabajo. En cambio en Europa no se sancionan por las dificultades jurídicas y prácticas de hacerlo, a las que también nos hemos referido. Sin embargo, cada día es más fuerte la corriente de pensamiento en Europa que pretende que es más correcta la aproximación al problema del derecho norteamericano de la competencia. Así, Motta y Streel, en el artículo recién citado, sostienen que se debe tener mucho cuidado al aplicar la norma del art. 5 del tratado constitutivo de la Unión Europea en lo que se refiere a precios excesivos;

Berkey Photo, Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263, 294 (2nd Cir 1979), cert denied 444 US 1093 (1980). 11

Verizon Communications, Inc v Law Offices of Curtis V Trinko, LLP 157 L Ed 2d 823, 836 (2004).

Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, p. 12 y ss.

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Evans y Padilla14 abogan por una modificación legal al respecto y, por su parte, Michal Gal15 incluso llega a sostener que se podrían interpretar las normas legales actualmente vigentes en la Unión Europea, en el sentido de no hacer sancionable la mera fijación unilateral de precios excesivos.

7. LA DOCTRINA DEL PRECIO JUSTO. No podemos terminar este trabajo sin referirnos al problema del justo precio, al que se refirió la filosofía escolástica y que encuentra eco en algunas disposiciones legales vigentes. Santo Tomás de Aquino en la Summa Teológica, ya se refería a este concepto. Así lo expone Raymond Rover en su obra “El concepto de precio justo: teoría y política económica”, al señalar: “Tomás de Aquino no explica el problema en forma clara, pero cuenta la historia de un comerciante que lleva trigo a un país donde hay escasez y sabe que otros comerciantes vendrán después con más trigo. ¿Puede este comerciante vender el trigo a precio corriente (pretiod quod invenit), o debería anunciar la llegada de mercaderías frescas lo que ocasionaría una baja en el precio?, pregunta Aquino. La respuesta es que el comerciante puede vender el trigo a precio corriente sin infringir las reglas de la justicia, aunque Aquino agrega una idea posterior: actuaría mas correctamente si notificara a los compradores”. 16 Aparece claramente en este texto que Tomás de Aquino creía que los precios de las cosas debían determinarse por la oferta y la demanda en los mercados. Es decir, sostuvo que no eran los costos de producción los que determinaban el precio sino mas bien la utilidad que reportaban los bienes, sosteniendo que el precio justo está determinado por la “estimación común” de los bienes, estimación común que está determinada precisamente por la oferta y demanda, por lo que en definitiva el precio justo se asimilaría al precio de mercado. En el mismo sentido, San Alberto Magno, maestro del Aquinate, en sus comentarios sobre las Sentencias de Pedro Lombardo, define el precio justo de la siguiente manera: el valor de los productos según la estimación del mercado (secundum aestimationem fori) en el momento de la venta. En efecto, uno de los principios económicos más trascendentales que surgieron con la ayuda de los escolásticos es la teoría del valor subjetivo. Estos pensadores “sostenían que el valor no residía en factores objetivos, como el coste de producción o la cantidad de trabajo necesario, sino en la valoración subjetiva de

David S. Evans y A. Jorge Padilla, “Precios Excesivos: Utilizando La Economía Para Definir Reglas Legales Administrables”, Documento de Trabajo CEMFI No. 0416, Septiembre de 2004 (www.cemfi. es).

Michal S. Gal, “Monopoly pricing as an antitrust offense in the U.S. and the EC: Two systems of belief about monopoly?”, New York University, Law and Economics Research Paper Series, Working Paper No. 04-01, 49 Antitrust Bulletin (2004).

Roover Raymond, El concepto de precio justo: teoría y política económica , Estudios públicos, Santiago, 1985, pág. 27.

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261

los individuos. Cualquier teoría que atribuyese valor a factores objetivos como el trabajo o los costes de producción era por tanto deficiente”17. Luis Saravia de la Calle lo expresaba así, en el sigo XVI: “Quienes miden el precio justo en función del trabajo, los costes, el riesgo en el que incurre una persona que comercializa o produce la mercancía y los gastos de transporte […] cometen un grave error, y aún más lo hacen quienes permiten un beneficio seguro del quince o del diez por ciento. Porque el precio justo es resultado de la abundancia o la escasez de bienes, mercaderías y dinero […] no de los costes, el trabajo o el riesgo. Si tuvieramos que considerar el trabajo y el riesgo para asignar un precio justo, ningún comerciante sufriría jamás pérdida alguna, ni entrarían en liza la abundancia o la escasez de bienes y dinero. Los precios no se fijan comúnmente sobre la base de los costes. ¿Por qué ha de valer más un cargamento de lino traído a alto precio desde Bretaña por tierra que otro transportado más barato por mar?. […] Al precio justo no se llega calculando los gastos sino el aprecio común”18 Por su parte Luis de Molina, en su conocido tratado “La Teoría del Precio Justo” nos dice, en términos similares: “Porque el precio de los bienes no debe estimarse en base al lucro de los comerciantes o al daño de los mismos, sino en base a la estimación común en el lugar en el que se venden, consideradas todas las circunstancias concurrentes; y esto es así aunque los comerciantes, por falta de suerte o de habilidad, obtengan escaso beneficio o sufran pérdidas, o aunque obtengan grandes beneficios por haber tenido suerte o haber trabajado con pericia”. En otra parte de la misma obra indica: “Debemos observar, en segundo lugar, que el precio justo de las cosas tampoco se fija atendiendo sólo a las cosas mismas en cuanto son de utilidad al hombre, como si, “caeteris paribus”, fuera la naturaleza y necesidad del empleo que se les da lo que de forma absoluta determinase la cuantía del precio; sino que esa cuantía depende, principalmente de la mayor o menos estima en que los hombres desean tenerlas para su uso. Así se explica que el precio justo de la perla, que sólo sirve para adornar, sea mayor que el precio justo de una gran cantidad de grano, vino, carne, pan o caballos, si bien la utilidad de estos artículos (que también son de naturaleza más noble) es superior a la de la perla …..” y concluye, al final del mismo párrafo: “En resumen, el precio justo de las cosas depende, principalmente, de la estimación común de los hombres de cada región; y cuando en alguna región o lugar se suele vender un bien, de forma general, por un determinado precio, sin que en ello exista fraude, monopolio ni otras astucias o trampas, ese precio debe tenerse por medida y regla para juzgar el justo precio de dicho bien en esa región o lugar, siempre y cuando no cambien las circunstancias con las que el precio justificadamente fluctúa al alza o a la baja” 19. Como vemos, señala Luis de Molina que el requisito para que el precio de mercado sea el precio justo es que no debe existir fraude, monopolio ni otras as-

Thomas E. Woods Jr., Cómo la Iglesia Construyó la Civilización Occidental, Ciudadela Libros, Madrid, 2007, pág. 198-199.

Murray N. Rothbard, “New Light on The Prehistory of the Austrian School”, en The Fundations of Modern Austrian Economics, Edwin G. Dolan ed., Sheed & Ward, Kansas City, 1976, pág. 55.

Luis de Molina. La Teoría del Precio Justo, pág.. 169

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tucias o trampas en su determinación, de lo que algunos han pretendido ver que el precio excesivo, por ser monopólico, podría caer en alguna de estas “astucias o trampas” y ser por ende ilícito. La verdad es que indudablemente Molina no se refirió a la fijación del precio alto debido a su escasa oferta cuando habló de “monopolio”, pues lo sitúa como un caso más de “fraudes, astucias o trampas”, los que claramente existen cuando se ha cometido un abuso de posición dominante, pero no por el mero hecho de fijar el precio de mercado, aunque ese mercado sea concentrado. Es por ello a mi juicio del todo evidente que el precio de mercado, para que no sea ilícito, no debe haberse incrementado (o disminuido, si se trata de un precio de compra) en virtud de prácticas restrictivas de la libre competencia de cualquier índole. Es decir, si el precio se logró gracias a un acuerdo, o al abuso de una posición dominante, a la imposición abusiva de barreras estratégicas a la entrada o a prácticas exclusorias, el precio es injusto, así como sancionable la práctica restrictiva que permitió su fijación. Diversas disposiciones legales chilenas permiten comprender que nuestro derecho sigue la misma idea de que es injusto el precio que se aleja en forma importante del precio de mercado, sea cual fuere éste, e independientemente de los costos de producción. Tal es el caso de las normas sobre lesión enorme y aquellas que castigan la usura. Son esas normas legales –y no las de defensa de la libre competencia– las que pretenden sancionar la injusticia en los precios por el mero hecho de ser excesivos. En efecto, las normas sobre lesión enorme contenidas en los artículos 1888 y ss. del Código Civil, sancionan el cobro de precios excesivos en la compraventa de bienes raíces por ser éstos excesivamente altos o excesivamente bajos. En el caso de los bienes muebles, como un requisito del precio es que sea serio, estaría también viciada de nulidad una compraventa en que éste sea irrisorio. Tanto la doctrina como la jurisprudencia20 han señalado que la lesión enorme se debe establecer en relación al precio normal del bien, que no es otro que su precio de mercado. Por ello, para establecer si existe o no lesión enorme en la venta de un bien raíz (o si el precio de un bien mueble es irrisorio), jamás se ha establecido como parámetro del mismo sus costos de producción o de adquisición, sino su precio de mercado.21

a) C. Suprema, 21 septiembre 1981. F. del M. Nº 274, sent. 2ª, p. 381 (C.12, p. 385): “En nuestro derecho no puede concluirse que el justo precio es el valor intrínseco de lo vendido, sino el valor real que la cosa tiene en el momento del contrato, que no es otro que el que regula la oferta y la demanda en relación con la valorización actual del dinero y con el interés por la adquisición de los terceros…..” b) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 23 de julio de 1997. Rol Nº 148.104: “4º. Que, también es preciso consignar que el justo precio es aquel valor que tiene la cosa vendida dentro del mercado ordinario común, atendido su estado y características”.

Art. 1888 Código Civil: “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”; Art. 1889 Código Civil: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador su vez sufre lesión enorme cuando el precio justo de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.- El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.

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Por ello, con toda razón el juez Posner decía que es difícil distinguir la situación en la cual un individuo obtiene un retorno extraordinario como consecuencia de la explotación (no abusiva) de un monopolio, de aquella situación de quien tiene un terreno estratégicamente bien localizado y observa como sube el precio del mismo sin mediar esfuerzo alguno de su parte, en virtud de su escasez.22 Indica dicho autor que el poder de mercado del monopolista (y las rentas monopólicas que de él resultan), en el caso de un monopolio natural, fluyen de las características de demanda y de costos del mercado en que él vende sus productos, más que de prácticas restrictivas o desleales o de privilegios legales23. En efecto, el alto precio del terreno bien localizado no dice relación alguna con su costo, sino con la escasez en relación a la demanda del mismo, que es lo mismo que ocurre en el caso de un monopolista que cobra un mayor precio dada la alta demanda del bien que produce y la oferta limitada del mismo. Por su parte, los artículos 6 de la Ley Nº 18.01024 y 2.20625 del Código Civil, sobre usura, señalan que son usurarios, y por ende ilícitos, los intereses cuando exceden en más de un 50% el interés corriente. Lo interesante es que nuevamente nuestro legislador, sabiamente, no estableció una tasa de interés a partir de la cual se entiende que el interés (un precio) es excesivo, sino que lo consideró abusivo cuando se aleja demasiado del que se establece libremente en el mercado financiero, a partir de la interacción de la oferta y la demanda en el mercado respectivo, que, igual que en el caso de la lesión enorme, es el precio que sirve de parámetro para establecer el abuso, independientemente de si es alto o bajo.

8. CONCLUSIONES. En conclusión, por todo lo antes indicado estimamos que no debiera sancionarse el mero hecho de que una empresa, incluso monopólica, fije precios altos, sin perjuicio de que ello pueda indicar su poder de mercado y la posibilidad de abusar del mismo y sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a la regulación, incluso de precios, en caso de tratarse de un monopolio natural con gran poder de mercado, si es que tal regulación se justifica económicamente. Además, el más básico de los criterios que los economistas utilizan para tomar decisiones de cualquier naturaleza, el análisis de la relación costo - beneficio, es un argumento adicional para estimar que la conducta que estamos comentando no debiera ser sancionada por los organismos de defensa de la libre competencia. En efecto, incluso si se considerara ilícita la conducta, el beneficio de perseguirla es bajísimo, dada las muy escasas ocasiones en que ello ha ocuRichard A. Posner. Natural Monopoly and Its Regulation, 30TH Edition Whit a New Preface by The Author. 1999, Cato Institute, P. 19.

Posner. op. cit. Preface, P. vii.

Artículo 6º Ley Nº 18.010.- “Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º…”.

Art. 2206 Código Civil: “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad el que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente”

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rrido, incluso en los países donde claramente es declarada ilegal e implica en cambio enormes costos en materia de inversión y de investigación y desarrollo (I&D), además de afectar gravemente a la certeza jurídica. Por último, existe asimismo el grave riesgo de que, paradojalmente, una mala utilización de la potestad del Estado para sancionar esta conducta –en los países en que es declarada ilegal– pueda terminar en una regulación de los mercados y precios que destruiría las bases esenciales del sistema de libre mercado que el derecho de la libre competencia pretende proteger.

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Bibliografía EVANS S., David y PADILLA A., Jorge (2004) “Precios Excesivos: Utilizando La Economía Para Definir Reglas Legales Administrables”, Documento de Trabajo CEMFI No. 0416, Septiembre de 2004 (www.cemfi.es). GAL, Michal (2004) “Monopoly Pricing as an Antitrust Offense in the U.S. and the EC: Two Systems of Belief about Monopoly?”, New York University, Law and Economics Research Paper Series, Working Paper No. 04-01, 49 Antitrust Bulletin. MOLINA, Luis de (1614) “La Teoría del Precio Justo” en De Iustitia et Iure, Maguntiae, 1614 (ver: http://www.eumed.net/cursecon/economistas/textos/ molina_justo_precio.htm) MOTTA, Massimo y DE STREEL Alexandre (2004) “Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law” (Informe presentado en el Octavo Taller Anual de la Unión Europea sobre Competencia, Florencia, en junio de 2003). PASCUAL Y VICENTE, Julio. “Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa”, Ed. Civitas, Primera Edición, 2002. POSNER, Richard A. (1999) “Natural Monopoly and Its Regulation”, 30TH Edition Whit a New Preface by The Author, Cato Institute. ROOVER, Raymond (1985) “El concepto de Precio Justo: Teoría y Política Económica”, Estudios Públicos, Santiago, 1985. ROTHBARD, MurrayN., “New Light on The Prehistory of the Austrian School”, en The Fundations of Modern Austrian Economics, Edwin G. Dolan ed., Sheed & Ward, Kansas City, 1976. VALDÉS PRIETO, Domingo (1992) “La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico”. Editorial Jurídica Conosur Ltda. WOODS, Thomas E. (2007) “Cómo la Iglesia Construyó la Civilización Occidental”, Ciudadela Libros, Madrid.

Jurisprudencia Sentencia Nº 93/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Sentencias Nº 85/2009 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Sentencia Nº 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Sentencia Nº 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia Nº 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Dictamen Nº 840/044 de la H. Comisión Preventiva Central

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Dictamen Nº 873/692 de la H. Comisión Preventiva Central. Sentencia C. Suprema, 21 septiembre 1981. F. del M. Nº 274, sent. 2ª, p. 381 (C.12, p. 385) Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, 23 de julio de 1997. Rol Nº 148.104. Sentencia Corte Suprema USA, Berkey Photo, Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263, 294 (2nd Cir 1979), cert denied 444 US 1093 (1980). Sentencia Corte Suprema USA, Verizon Communications, Inc v Law Offices of Curtis V Trinko, LLP 157 L Ed 2d 823, 836 (2004).

Operaciones de Concentración Horizontal1 María de la Luz Domper R.* Jorge Tarziján M.** RESUMEN Este artículo se refiere al tema de operaciones de concentración horizontales, enfocado al mercado chileno desde la perspectiva de la libre competencia. Se realiza un análisis detallado de todos los casos sobre fusiones horizontales revisados por los organismos chilenos de libre competencia. Asimismo, se explican los criterios en base a los cuales se han analizado las fusiones horizontales en Chile. En este sentido, el análisis de elementos asociados a la existencia de barreras a la entrada es fundamental, especialmente considerando que éste debe hacerse de forma dinámica. Asimismo, este artículo destaca la dificultad que entraña que la autoridad de libre competencia pueda determinar si en el futuro se van a producir efectos anticompetitivos. Lo relevante es obtener un mercado desafiable, siendo especialmente importante no sobredimensionar la importancia de la participación de mercado de las empresas involucradas.

ABSTRACT This paper discusses horizontal mergers from the perspective of Chilean competition legal. It conducts a detailed description of all merger cases reviewed by Chilean antitrust authorities. Additionally, it explains the criteria used by competition authorities when reviewing merger cases. Regarding this issue, the analysis of barriers to entry is essential to carry out a dynamic review and obtain accurate results. Also, this paper highlights the difficulty that competition authorities face when reviewing a merger, because they have to predict future consequences of the operation. The most relevant element is to obtain a contestable market, without overestimating the importance of market shares.

* Ingeniero Comercial, mención Economía y Master en Macroeconomía Aplicada de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Ministro Suplente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Coordinadora General de la División de Coordinación Interministerial del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Economista de Libertad y Desarrollo entre noviembre 1993 y marzo 2010. ** Profesor Titular de la Escuela de Administracion de la P. Universidad Catolica de Chile. Ph.D. in Managerial Economics and Strategy, Kellogg Graduate School of Management, Northwestern University. Master de la Universidad Católica de Lovaina, Economista de la P. Universidad Católica de Chile”. 1 Se agradece la colaboración de Andrés Nuñez Roco, estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, y de Armando Varas Durán, estudiante de Ingeniería Comercial de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en la elaboración de este trabajo.

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Operaciones de Concentración Horizontal

I. Introducción Las fusiones y adquisiciones de empresas motivan algunas de las preguntas más discutidas en los ámbitos de organización industrial y regulación. Es así como existe un continuo debate entre los economistas respecto de si el efecto final de las fusiones es el de la obtención de un mayor poder de mercado, que podría perjudicar a los consumidores, o de mayores eficiencias, que podría beneficiarlos. Esta discusión surge debido a que estas operaciones pueden tener, al menos en principio, efectos tanto positivos como negativos sobre la competitividad y la eficiencia de un mercado. Este capítulo tiene como objetivo discutir la regulación a las operaciones de concentración horizontal desde la perspectiva de la política antimonopolios, y revisar la jurisprudencia existente en Chile a partir del análisis de una serie de casos analizados por las autoridades encargadas de velar por la libre competencia en el país. Las fusiones horizontales, que ocurren en términos generales cuando se unen empresas que son competidores directos dentro de un mismo mercado, son las que han sido objeto de una mayor regulación debido a que se ha estimado que son las que podrían afectar en mayor medida la competitividad de un mercado. Este capítulo se divide en 6 secciones. Luego de esta introducción, en la segunda sección se discuten, brevemente, las posibles justificaciones para la regulación de este tipo de operaciones, mientras que en la tercera sección se entregan los principales aspectos que deben ser analizados cuando se evalúan los efectos de las operaciones de concentración horizontal en la competitividad de un mercado. En la cuarta sección, por su parte, se analizan temas y casos especiales que pueden ser relevantes para la regulación de las fusiones, como el caso de fusiones en que participan empresas que venden productos que son complementarios, ya sea desde la perspectiva de la demanda como de la oferta. En la quinta sección se revisa la jurisprudencia existente en Chile en esta materia, emanada fundamentalmente de los diversos fallos que han evacuado las autoridades de la libre competencia en el país, y se analiza dicha jurisprudencia críticamente. Finalmente, en la sexta sección se presentan las conclusiones.

II. Efectos potenciales de una fusión desde la perspectiva de la libre competencia La primera pregunta que surge cuando se describe una regulación es por qué ésta existe, qué la motiva y cuáles son los comportamientos y resultados que preocuparían si se produce. En este caso, la principal justificación para la regulación de las fusiones horizontales es que estas podrían restringir la cantidad producida por la industria con el consecuente aumento en el precio y pérdida de bienestar para los consumidores. Es así como hasta mediados de la década de los 80s, la visión prevaleciente en la regulación era la inspirada en los escritos de los laureados economistas George Stigler y John Chamberlain2, que destacaba el aumento 2

Ambos han sido reconocidos con el Premio Nóbel de Economía.

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en la probabilidad de colusión (“acuerdo” entre las firmas para aumentar los precios) que existiría en una industria como uno de los efectos potencialmente más importantes de una fusión. Esta mayor probabilidad de colusión surgiría como consecuencia de que el menor número de empresas que existiría post fusión facilitaría la vigilancia del comportamiento de las firmas y la identificación de las que se “desvíen” del acuerdo, disminuyendo, en definitiva, los costos de coordinación entre ellas. Esta teoría se denominó, Teoría de la Estructura, Conducta y Desempeño (ECD) o Hipótesis de Colusión. Los temores a que aumente la colusión fueron la principal causa de que la regulación prohibiera una serie de fusiones entre los años 60s y la primera mitad de los 80s que envolvían la unión incluso de empresas que individualmente tenían muy bajas participaciones de mercado (2% a 5%). De esta manera, por más de 50 años la visión que prevaleció era la “estructuralista”, que se basaba en analizar la competitividad de un mercado de acuerdo a su concentración y a la participación de mercado de las firmas que lo componían. Esta visión también estuvo presente en Chile y se extrae de la lectura de los primeros casos de fusiones que en su momento vió la Comisión Preventiva Central. Para intentar justificar lo anterior, es útil analizar dos modelos clásicos de competencia oligopolística3, que corresponde a los de Cournot (fundamentalmente utilizado para competencia entre productos homogéneos cuando las firmas producen cantidades) y de Bertrand (fundamentalmente utilizado para competencia entre productos diferenciados cuando las firmas compiten en precios). Bajo los supuestos asociados al modelo de Cournot, conforme aumenta el número de firmas, la cantidad total producida en el mercado converge a la de competencia perfecta. Para ejemplificar lo anterior, asumamos que en un mercado existen dos empresas idénticas que producen un mismo producto (homogéneo) cuya demanda de mercado se representa como P = 100 – Q y cuyos costos unitarios de producción son de $10. Cuando hay N firmas simétricas en el mercado de cierto producto homogéneo, cada firma i maximiza la expresión (1) siguiente:

Max(100 − q 1 − ∑ q j − 10)q 1 j≠1

Cuya función de reacción se expresa como:

q1 =

90 −∑qj j≠1

La competencia oligopolística se caracteriza por la presencia de pocos oferentes en un mercado, debido a la presencia de barreras a la entrada al mismo, en el cual no hay cooperación entre ellos, sino que compiten ya sea en base a cantidad producida (modelo de oligopolio no cooperativo tipo Cournot) o bien, en base a precio cobrado (modelo de oligopolio no cooperativo tipo Bertrand).

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Como en este ejemplo todas las firmas son idénticas: qi = (90 – (n – 1)q)/2, por tanto: qi = 90/(n + 1) y la cantidad total producida es Q = nq = 90n/(n + 1). La tabla 1 muestra la cantidad producida por cada empresa, la cantidad total producida y el precio del producto, para distinto número de empresas del mercado. Nótese que al aumentar el número de empresas, disminuye el precio del producto, y cuando n es muy grande, nos acercamos a los resultados de competencia perfecta, donde el precio es similar al costo marginal. Esta tabla muestra una de las razones por la que hasta hace unos años se consideraba que una mayor concentración era nociva para la libre competencia: a medida que disminuye el número de empresas, la cantidad total transada en el mercado baja. Tabla 1

N 1 2 5 10 20 50

qi 45 30 15 8,18 4,29 1,76

Qt 45 60 75 81,8 85,8 88,2

P 55 40 25 18,2 14,2 11,8

Una crítica común al modelo de competencia en cantidades à la Cournot es que muchas veces en la realidad la variable estratégica elegida por las firmas es el precio. El modelo de Bertrand es muy similar al de Cournot, pero asume que las empresas eligen el precio de su producto. Para mostrar el tipo de interdependencia estratégica que ocurre en este caso, y el concepto de solución asociado, supongamos que las empresas 1 y 2 fabrican los productos 1 y 2, respectivamente, donde las demandas por cada uno de estos productos se representan por: Q1 = 100 – 2P1 + P2 Q2 = 100 – 2P2 + P1 Siguiendo con este ejemplo, supongamos que el costo marginal de producción de cada bien es de $10, que los otros costos son fijos o hundidos y que cada firma maximiza sus utilidades, dadas por las expresiones siguientes: π1 = (P1 – 10)(100 – 2P1 + P2) y π2 = (P2 – 10)(100 – 2P2 + P1) Dado que en este caso las firmas compiten eligiendo el precio que hay que cobrar, cada firma diferencia sus utilidades con respecto al precio de su producto, lo que arroja las siguientes funciones de reacción: P1 = (120 + P2)/4 y P2 = (120 + P1)/4 Si ambas empresas toman sus decisiones de precios simultáneamente, el equilibrio de este juego se obtiene donde se intersecan ambas funciones de reacción, lo que arroja como resultado: P1 = P2 = 40;

Q1 = Q2 = 60;

π1 = π2 = 1.800

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271

Es interesante comparar el resultado recién obtenido con el que hubiese habido en caso de existir colusión entre las empresas, o el caso donde ambas se integren horizontalmente. De actuar ambas empresas como si fuesen sólo una, y de ser el precio la variable a seleccionar, la empresa maximizaría la siguiente función de utilidad: π = (P1 – 10)(100 – 2P1 + P2) + (P2 – 10)(100 – 2P2 + P1) Derivando la expresión anterior respecto de P1 y P2, e igualando el resultado de esta derivada a cero, se obtienen las siguientes ecuaciones: 4P2 = 110 + 2P1 4P1 = 110 + 2P2 Resolviendo conjuntamente las dos ecuaciones anteriores se obtiene: P1 = P2 = 55; Q1 = Q2 = 45, πtotal = 4050 Si las empresas se repartieran las utilidades en partes iguales, cada una obtendría una utilidad de $2025, superiores a las utilidades de $1800 que obtenían en el equilibrio de Bertrand-Nash. Nótese que si no hubiese ganancia en eficiencia, el resultado de la integración sería una menor cantidad transada del bien. Uno de los principales problemas de un tipo de análisis como el anterior es que no considera ninguno de los otros de los efectos que una fusión podría provocar en un mercado. Entre estos efectos están las potenciales ganancias por sinergias (por ejemplo: economías de escala, de ámbito y mejoramiento de gestión), la entrada de nuevas firmas, y la reacción de los otros competidores a una eventual disminución en la cantidad producida y aumento en los precios por parte de la firma fusionada. A partir de comienzos de la década de los 1980s, se producen una serie de modificaciones a la regulación de las fusiones horizontales que han tenido como objetivo fundamental el quitarle importancia a las medidas de concentración y enfatizar el impacto de una fusión en el precio, condiciones de entrada y eficiencia del mercado. Como un ejemplo, de acuerdo a la normativa más actual, incluso si una fusión pudiese aumentar la probabilidad de un incremento en los precios en el corto plazo ésta pudiese ser autorizada si los altos precios fuesen capaces de inducir entrada dentro de los dos próximos años. Un aspecto fundamental cuando se analiza una fusión es el referido a las potenciales ganancias que se podrían obtener en el tiempo en aspectos tales como innovación y cambio tecnológico y a través de ello en la competitividad futura de un mercado, y en último término de un país. Un ejemplo en este sentido es el de la inversión en gastos de investigación y desarrollo (R&D), donde la unión de dos empresas puede traer como consecuencia una mayor y más productiva actividad de R&D debido, por ejemplo, a la complementariedad de sus activos si las fortalezas relativas de cada empresa en cada actividad de investigación son algo distintas. Es muy probable que en este caso, la fusión potencie la competi-

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tividad de un mercado en el mediano y largo plazo a pesar de su eventual mayor concentración.4 Siguiendo con el modelo a la Cournot, y para ilustrar cómo evaluar las potenciales ganancias por sinergias asociadas a una fusión, considere el caso de una industria con función de demanda representada por P = 100 - Q. Suponga también que hay cinco empresas que tienen costos marginales constantes iguales a $40 y que compiten eligiendo las cantidades a producir. El equilibrio se obtiene con cada empresa i maximizando:

derivando la expresión (2) respecto de qi e igualando el resultado a 0, se obtiene la siguiente función de reacción o de mejor respuesta para la empresa i:

qi =

60 −4qj 2

Si las empresas son iguales, cada una posee la misma función de reacción. Entonces, en equilibrio cada una de ellas producirá 10 unidades y el precio pagado por los consumidores será de $50. Si dos de estas cinco empresas se fusionan y no se obtiene ningún ahorro en costos ni hay entrada de nuevas empresas, la producción total de esta industria será de 48 unidades y el precio pagado por los consumidores será de $52, por lo que éstos estarán claramente en una peor situación después de la fusión. ¿Qué pasa, sin embargo, si, producto de la unión, la empresa fusionada es capaz de disminuir sus costos marginales de producción a $25? En este caso, la empresa fusionada maximizará:

con función de reacción igual a:

mientras que la función de reacción de cada una de las tres empresas no fusionadas será:

4 Se podría argumentar que si es beneficioso para cada una de ellas, las firmas podrían tener incentivos a realizar sus actividades de R&D en forma conjunta sin necesidad de fusionarse. Sin embargo, la evidencia indica que por una serie de razones, entre ellas la de no desear entregar información a la contraparte y la de la imposibilidad de escribir contratos con los derechos y obligaciones de cada una de las partes para cada una de las posibles contingencias futuras, no hemos observado ni muy frecuentemente ni muy exitosamente estos joint ventures en investigación y desarrollo en nuestro país.

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Donde por simetría se asume qj= qJ. Se hace la diferencia entre los subíndices “j” y “J”, sólo para diferenciar entre cada una de las empresas no fusionadas y poder trabajar con funciones de reacción en las que la producción de cada una de ellas dependa, al menos en parte, de la producción de las demás. Reemplazando (4) en (5) se obtiene que, en equilibrio, cada empresa no fusionada producirá 9 unidades mientras que la fusionada producirá 24 unidades, con lo que la producción total en este mercado será de 51 unidades y el precio pagado por los consumidores de $49. Como puede observarse, es posible obtener resultados aparentemente paradójicos, como que una fusión en una industria donde, por ejemplo, haya 5 competidores pueda ser más beneficiosa para los consumidores que una fusión en una industria donde haya 10 competidores, si la ganancia en eficiencia en el primer caso es suficientemente mayor que en el segundo caso. En la próxima sección se abordan los principales aspectos conceptuales que debe seguir un análisis de concentración horizontal desde la perspectiva de la libre competencia, para posteriormente aplicar estos conceptos a una serie de casos que han analizado las autoridades de la libre competencia de nuestro país.

III. Principales aspectos que se deben considerar para el análisis de una operación de concentración horizontal Entre los principales aspectos a considerar para analizar los efectos de una operación de concentración horizontal sobre la competitividad de un mercado se cuentan los de mercado relevante, concentración del mercado, barreras a la entrada, y riesgos de un comportamiento anticompetitivo por parte de la empresa resultante5. A partir del análisis de las variables anteriores, se busca evaluar cómo aumentaría el poder de mercado de la empresa integrada, respecto de la situación previa a la integración. Aparte de los riesgos que la operación de concentración puede involucrar para la competitividad de los mercados, ella también puede traer beneficios. Un potencial beneficio viene dado por las mayores eficiencias que pudiese obtener la entidad integrada. Este contrapeso es válido en la medida que pueda verificarse la probabilidad y la magnitud de dichas eficiencias, y siempre y cuando ellas conlleven incentivos competitivos que no puedan alcanzarse mediante otras operaciones viables. En lo que sigue se entregan los conceptos centrales para evaluar los riesgos para la libre competencia de la integración horizontal. Es importante analizar tanto la relación empresa –consumidor como la relación empresa– proveedor, porque los grados de poder de mercado que puede ejercer una empresa en cada dirección pueden ser distintos. La existencia de diferentes grados de concentración en cada uno de estos mercados, de diversos grados de sustitución, y de diferentes niveles de 5

Entre estos, se cuentan los riesgos de abusos unilaterales y los riesgos de coordinación.

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barreras a la entrada genera distintas implicancias desde la perspectiva de la libre competencia, que como tales deben ser tratados de manera separada. 3.1 Análisis Relación Empresa - Consumidores El efecto neto de una fusión entre oferentes sobre los consumidores dependerá de si ella eleva más o menos el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. Si la fusión mantiene el poder sobre los precios en su nivel inicial, o lo eleva en menos de lo que baja el costo marginal, los precios no suben y los consumidores pueden terminar mejor luego de la fusión. Lo contrario sucede si la fusión eleva más el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. Dos condiciones esenciales para que una empresa posea poder de mercado, y lo utilice en prácticas que sean dañinas para los consumidores, son la existencia de barreras a la entrada y un bajo grado de sustitución de su producto con aquel vendido por otros oferentes. La inexistencia de barreras a la entrada inhibe cualquier comportamiento anticompetitivo por la amenaza creíble de entrada que se cierne sobre aquel operador que busque ejercer poder de mercado, mientras que la existencia de un alto grado de sustitución con productos ofrecidos por otros oferentes desalienta el que una empresa se comporte en forma anticompetitiva (incrementando los precios o disminuyendo la calidad del producto) por la amenaza de traslado en consumo que enfrentará. De lo anterior, surge la necesidad de discutir acerca del grado de sustitución de los diversos productos ofrecidos por la empresa (que, como lo veremos, será determinante para la definición de mercado relevante) y de las barreras a la entrada existentes a dicho mercado. Definición de Mercado Relevante para una fusión en relación empresa - consumidor Un importante aspecto del análisis de una fusión es la definición del mercado relevante en que se encuentran las empresas que se integrarán. En Estados Unidos, las guías de procedimiento para autorizar fusiones de empresas dentro de sectores similares, emitidas por la Federal Trade Commission y por el Ministerio de Justicia, realizan el siguiente ejercicio para definir las variedades de productos que constituyen el mercado relevante donde se desenvuelve un productor dado6. ¿Qué pasaría si un cartel hipotético que controle los precios de un conjunto de productos (o servicios) estableciera un aumento en el precio de este conjunto de productos que fuera “significativo y permanente, pero pequeño (+5%)”, dejando constante los demás términos de la venta (crédito, plazo, calidad, inversión publicitaria, etc.) y si permanecieran constantes los precios de los demás productos no ofrecidos por este cartel hipotético? Si la respuesta de los clientes es una disminución en sus compras físicas de magnitud suficiente como para hacer que 6 Estas ideas están contenidas en las “Department of Justice and Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines”, Capítulo 1. La guía de concentración que hace algunos años sometió a discusión la Fiscalía Nacional Económica en Chile sigue un procedimiento similar al comentado en esta sección.

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ese aumento del precio no resulte conveniente para el cartel hipotético, entonces quiere decir que una cantidad significativa de sus consumidores desviaron sus compras hacia productos no ofrecidos por este cartel. Por lo tanto, ese no es todavía el mercado relevante para efectos de la libre competencia. El siguiente paso es ampliar el conjunto de los productos controlados por el cartel hipotético, para incluir a algunos otros de los demás productos sustitutos. Es decir, se postula un segundo cartel hipotético, que controla algunos de los productos que no controlaba el primero, además de los productos iniciales, y se repite la pregunta. Este proceso de ampliación se detiene cuando se encuentra el primer cartel hipotético que controla los precios de suficiente variedad de productos como para dificultar la desviación de compras que hacen los consumidores, de forma que este cartel hipotético elevaría sus utilidades si aumentara los precios en forma permanente en 5%. Se define que el conjunto de productos de este último cartel hipotético es el mercado relevante del bien o producto, respecto al cual deben medirse las participaciones de mercado. Ahora bien, en la definición del mercado relevante está implícita la determinación de un mercado geográfico determinado, motivo por el cual el conjunto de productos controlados por el cartel hipotético tiene una doble dimensión; por un lado, se refiere a distintos tipos de productos y, por otro, a distintos puntos de venta dentro de un ámbito geográfico relevante. La aparición del tema geográfico en la definición de un mercado relevante es evidente, por la importancia que tienen los costos de transporte y de comunicación en las posibilidades de sustitución de los consumidores. De lo discutido se infiere que el mercado relevante para fines de la libre competencia es una lista de productos que son sustitutos relativamente cercanos entre ellos, considerando también la dimensión geográfica. A partir de la determinación del mercado relevante se puede obtener el índice de concentración de dicho mercado. La determinación de la concentración es útil porque es uno de los determinantes del eventual poder sobre los precios que tiene cada empresa actuando en forma independiente. En efecto, cuando la oferta está más concentrada y una empresa sube sus precios, los consumidores tienen menos alternativas donde ir y algunos dejan de comprar. Sin embargo, y como lo reconoce la propia guía de la FNE para analizar operaciones de concentración, el índice de concentración no es necesariamente el principal determinante del poder sobre los precios. Los problemas de los índices de concentración ocurren porque no es posible cuantificar en números el tamaño de un mercado relevante; sólo es posible referirse a él en términos conceptuales. El tamaño del mercado relevante, más allá del tema geográfico, dependerá de las barreras a la entrada que existan para que nuevos operadores entren al mercado o para que los rivales existentes puedan aumentar su producción cuando las condiciones de precio así lo recomienden. De esta manera, en el caso de un producto commodity, por ejemplo, si existiera total libertad de importación, una empresa que tuviera una alta concentración de las ventas domésticas no tendría ninguna posibilidad de subir el precio –en el

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mediano plazo– más allá del precio de importación, porque al hacerlo se incentivarían inmediatamente las importaciones de ese bien. Este aspecto fue incorporado adecuadamente en los análisis de fusiones que realizó en su momento la Comisión Preventiva Central y la Comisión Resolutiva. 3.2 Análisis Relación Empresa – Proveedor En las relaciones empresa-proveedor, el poder de mercado que interesa analizar es el “poder de compra” si el comprador tiene el “dominio” de la relación, o bien, si el vendedor o proveedor es el que tiene el “dominio” de la relación. Por ser las más comunes, en lo que sigue nos referiremos a la posibilidad de que una operación de concentración incremente el poder de compra en caso de haber proveedores comunes a las entidades que están organizando una operación de concentración. Una de las definiciones más aceptadas de poder de compra es aquella que lo define como la situación donde se forma una diferencia fundamental entre el poder de negociación de las partes a favor de la parte compradora. La ineficiencia social asociada al ejercicio de poder de compra surgirá cuando la entidad compradora encuentre conveniente restringir la cantidad comprada y reducir el precio pagado a los productores atomizados, en circunstancias que el comprador reduce su costo medio de largo plazo claramente por debajo de su precio de venta del producto final7. Ahora bien, para que un comprador esté en condiciones de ejercer poder de mercado sobre los productores, se requieren las siguientes condiciones8: i) Que el comprador explique una parte importante de las ventas de los proveedores afectados. ii) Que los proveedores no dispongan de sustitutos relevantes para la venta de sus productos, por ejemplo, en lo que respecta al tamaño de las cantidades compradas. iii) Que exista algún tipo de barrera a la entrada significativa al negocio de los compradores. iv) Que los proveedores tengan ciertas inversiones específicas a su relación con los compradores que están ejerciendo poder de mercado. Estas inversiones específicas involucran la existencia de costos hundidos asociados a la relación comprador – proveedor, lo que los transformaría en una suerte de proveedor cautivo. Esto sólo puede ocurrir si los productores no pueden, a bajo costo, reasignar sus recursos productivos hacia otros usos o a satisfacer las necesidades de otros compradores de tamaño comparable. 7 Para hacer un juicio negativo (desde el punto de vista de eficiencia) de la explotación de poder monopsónico al nivel del mercado de insumos, se requiere tener la certeza de que la renta que la empresa monopsónica obtiene gracias al ejercicio de ese poder no es clave para garantizar la subsistencia de dicha empresa en el mercado del producto final. 8 A pesar de que algunas de estas condiciones están interrelacionadas entre sí, se ha preferido plantearlas separadamente para ganar claridad.

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De cumplirse las condiciones anteriormente enumeradas, los proveedores aceptarían como dados los precios y las condiciones de compra impuestas por el comprador y, consecuentemente, una empresa compradora estaría en posición de ejercer poder de mercado sobre proveedores que no tengan alternativas de venta similares para sus productos. De esta manera, las condiciones anteriores pueden incrementar el riesgo de una eventual fusión de grandes compradores en su relación con los proveedores. A modo de ejemplo de lo recién discutido, al haber inversiones específicas a la relación con los compradores, los proveedores estarían en posición de vender sus productos a un precio inferior al costo medio de largo plazo, exigiendo únicamente que éste sea mayor o igual al costo medio de corto plazo. Es en estos casos donde nos encontramos con situaciones en que efectivamente se podría ejercer el poder de compra si es que las empresas compradoras no compitieran entre sí en su relación con los proveedores, o si empresas compradoras individuales explicaran una parte muy importante de las ventas de ciertos proveedores y éstos no dispusiesen de compradores alternativos de tamaño similar, o si existiesen barreras a la entrada al mercado del comprador que impidieran, por ejemplo, la integración vertical de los proveedores hacia el negocio de la distribución. Mercado relevante desde la perspectiva de la relación distribuidor - proveedor Para evaluar la concurrencia de las condiciones anteriores, y consiguientemente la posibilidad de un abuso de posición dominante por parte de un comprador sobre los proveedores nacionales, se debe definir el mercado relevante en que se enmarca esta fusión desde la perspectiva de la relación empresa – proveedores. Al respecto, y dado que lo que se analiza en esta sección es un eventual poder de compra sobre los proveedores, y no respecto de los consumidores, la definición apropiada de mercado relevante debe ser una que considere el mercado al cual se dirigen las ventas de los proveedores nacionales de un cierto producto. De esta manera, la definición de mercado relevante debe incluir a compradores que adquieran sus productos de los proveedores nacionales, y que sean razonables sustitutos de la empresa fusionada en cuanto a sus compras-, y no se debe incluir a otros oferentes que pueden incursionar en mercados de productos finales similares a los de la empresa bajo análisis, pero que no corresponden a compradores relevantes de proveedores nacionales. La definición de mercado relevante apropiada para la discusión sobre el poder de compra es distinta a la que corresponde a la relación empresa-consumidor, porque en este último caso se deben incluir a todos aquellos oferentes que desde la perspectiva de los consumidores ofrezcan productos sustitutos a los ofrecidos por la empresa bajo análisis. 3.3 Las Barreras a la Entrada Tal como lo establece la Guía de Fusiones de la Fiscalía Nacional Económica9 y la jurisprudencia existente para el análisis de operaciones de concentración 9

http://www.fne.cl/?content=guia_concentracion

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horizontal, la evaluación de las barreras a la entrada a la industria es un aspecto fundamental para analizar la competitividad de un mercado y los eventuales temores de comportamientos anticompetitivos producto de dichas operaciones. Al respecto, uno de los consensos más importantes en la literatura de regulación económica y de organización industrial es que la amenaza de entrada de nuevas firmas a una industria contribuye a disciplinar a sus competidores, es decir, mientras más contestable o desafiable sea la industria, mayor es la competitividad de dicha industria y menor es el poder de mercado de sus participantes. Dado que en ausencia de barreras a la entrada el desempeño de un mercado se acerca a los resultados que tradicionalmente se consideran propios de comportamientos competitivos, un requisito fundamental para ejercer poder de mercado es que exista algún tipo de barrera para ingresar a dicho mercado. Del mismo modo, la ausencia de barreras a la entrada a la actividad de compra inhibe los comportamientos abusivos de los compradores, como bajar los precios de compra claramente por debajo del valor del producto medio de largo plazo. La ausencia de barreras equivale a una amenaza creíble de entrada por parte de compradores rivales, que comprarían el mismo producto u otros similares que los proveedores atomizados podrían ofrecer reasignando a bajo costo los factores que controlan. Adicionalmente, un concepto importante para el análisis de la estructura industrial y que está muy vinculado con las economías de escala, es el tamaño mínimo eficiente de escala (TME). El TME es el tamaño crítico bajo el cual la entrada o supervivencia en la industria es imposible o, al menos, muy difícil. En términos generales, a medida que mayor sea el TME más concentrada será la industria debido a que, para cada demanda que enfrente ese mercado, existirá un menor número de empresas que alcanzará el TME. Asimismo, el TME afectará la probabilidad de entrada de las empresas en una industria, ya que mientras menor sea éste mayor será el costo relativo para el operador establecido de detener la entrada. Cuando se analizan las barreras a la entrada en una industria es importante distinguir entre aquellas que involucran la realización de nuevas inversiones hundidas en una magnitud importante y aquellas que involucran la redirección de capacidad e inversiones ya construidas, las que, sin un esfuerzo económico significativo, podrían destinarse a otros usos si es que aparecen alternativas más rentables. Las barreras a la entrada relevantes serán mayores, de manera evidente, en el primer caso que en el segundo. Con barreras a la entrada bajas, los mercados se hacen desafiables y las preocupaciones de comportamientos anticompetitivos deberían disminuir considerablemente. En tal sentido, la estructura de mercado puede decir muy poco sobre el desempeño de éste si es que existen entrantes potenciales o, en la terminología de Baumol, Panzar y Willing (1982), si el mercado es desafiable. Este concepto también es crítico para matizar la relación Estructura-Conducta-Desempeño (ECD), ya que está directamente vinculado con el grado y la posibilidad de respuesta (amenaza) de otros competidores actuales o potenciales a un aumento en los precios por parte de algún competidor establecido. La amenaza de entrada que

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perciben las empresas establecidas cuando las barreras son bajas representa un claro incentivo a actuar como si realmente hubiera competencia efectiva, independientemente del número de empresas que participe de manera activa en esa industria. Por otra parte, la jurisprudencia chilena respecto de este tema establece, en concordancia con la legislación en USA, que representan barreras a la entrada los costos hundidos en que tenga que incurrir el entrante, como las diversas inversiones específicas que tenga que realizar para ingresar al negocio. Asimismo, se establece que el tiempo necesario para ingresar también es un elemento importante a considerar, así como los contratos de aprovisionamiento que tengan los clientes con los operadores actualmente establecidos en el mercado. 3.4 Desafiabilidad del Mercado Los conceptos de barreras a la entrada y de sustitución económica de un producto están asociados al de desafiabilidad de un mercado. Este concepto es fundamental para analizar el grado de competencia de un mercado, y por lo tanto, la eventual conveniencia de algún tipo de regulación sobre él. La desafiabilidad se refiere al grado y posibilidad de respuesta (amenaza) de otros competidores actuales o potenciales ante un aumento monopólico en los precios por parte de algún operador establecido. Por ejemplo, el mercado será desafiable si una eventual alza “monopólica” en su precio por una empresa es desincentivada (“desafiada” o “contestada”) por la amenaza de pérdida de participación de mercado y de utilidades para esa empresa. Esta pérdida en participación de mercado ocurrirá si sus competidores no suben su precio y un número significativo de consumidores trasladan sus compras hacia ellos, o si hubiera entrada de nuevos competidores que atrajeran a un número significativo de consumidores, o si el consumo del producto se sustituyera por consumo de otros productos. Para ver el grado de la amenaza de pérdida de participación de mercado para el establecido de mayor tamaño, es fundamental analizar tanto las barreras a la entrada de nuevos competidores al mercado como las barreras al crecimiento de los otros operadores establecidos. En términos generales, un mercado será desafiable si tiene bajas barreras a la entrada o al crecimiento de otros operadores, ya que serán estas bajas barreras las que proveen la amenaza para el establecido de mayor tamaño. Esta argumentación está muy relacionada con el concepto de “hit and run”, el que, en términos resumidos, dice que si los potenciales entrantes o los operadores de menor tamaño observan utilidades económicas positivas y si hubieran bajas barreras tanto a la entrada, al crecimiento, o a la salida, dichos operadores entrarán o crecerán para apropiarse de estas utilidades (ahí está el “hit”) y que cuando las utilidades económicas desaparezcan, ellos también lo harán (ahí está el “run”). Asimismo, si la entrada o el crecimiento de otras empresas establecidas es un proceso lento (por ejemplo, por factores tecnológicos o porque construir redes toma su tiempo), el “hit and run” es una estrategia menos válida, y así el mercado será menos desafiable.

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3.5 Importancia de las ganancias en eficiencia Como se mencionó anteriormente, el efecto neto de una fusión entre oferentes sobre los consumidores dependerá de si ella eleva más o menos el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. Si la fusión mantiene el poder sobre los precios en su nivel inicial, o lo eleva en menos de lo que baja el costo marginal, los precios no suben y los consumidores pueden terminar mejor luego de la fusión. Lo contrario sucede si la fusión eleva más el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. De lo anterior surge la necesidad de evaluar las ganancias en eficiencia producto de una operación de integración horizontal. De no existir estas ganancias, o de ser posibles de obtener en un lapso relativamente similar sin, por ejemplo, una fusión, estas ganancias no serían relevantes en la evaluación de esta operación.

IV. Temas especiales 4.1. Contacto Multimercado Un argumento que pueden plantear las autoridades al analizar una fusión es que ésta incrementaría el contacto multimercado (“multi market contact”) entre las empresas que quedarían en el mercado luego de la fusión. Este argumento sería válido en la medida que luego de la fusión aumente el contacto de la empresa resultante de la fusión en un mayor número de mercados (incluyendo geográficos), lo que podría afectar el grado de competencia en ellos. El primero en sugerir que el contacto multimercado puede reducir la competitividad de los mercados fue Corwin Edwards (1955)10 al decir que “cuando un gran conglomerado compite con otro, es probable que ambos se encuentren en varios mercados, lo cual puede anular la competencia entre ambos.” Los primeros en formalizar esta conjetura fueron Bernheim y Whinston (1990)11 quienes efectivamente demostraron que, bajo ciertos supuestos, el contacto de dos conglomerados en más de un mercado puede facilitar –nunca dificultar– la colusión (tácita) entre los dos conglomerados. Un argumento del tipo conglomerado fue la principal justificación para que el TDLC rechace la fusión entre los retailers chilenos Falabella y D&S a principios del 2008. En síntesis, en ese caso el Tribunal estableció que la fusión daría origen a un gran conglomerado en el retail chileno (el más grande en términos de tamaño) el que en el mercado “conglomerado” competiría sólo con el otro conglomerado de retail existente (Cencosud), originando una probabilidad relevante de riesgo de comportamiento cooperativo. Debe destacarse que en el mercado del retail existen otros competidores importantes, pero que no están presentes en el mismo número de mercados en que participan los dos mayores (Falabella y Cencosud)12. 10

Edwards, Corwin D. “Conglomerate Bigness as a Source of Power,” in NBER, 1955.

B. Douglas Bernheim & Michael D. Whinston, 1990. “Multimarket Contact and Collusive Behavior,” RAND Journal of Economics.

Entre los mercados en que participan estos grandes retailers están los de vestuario, supermercado, otorgamiento de crédito, artículos de mejoramiento del hogar, seguros y otros.

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4.2. Fusiones entre empresas que venden productos complementarios La mayor parte del análisis de los efectos de las fusiones en la competencia comprende operaciones entre empresas que venden bienes sustitutos (fusiones horizontales). Un área menos analizada es la de fusiones entre empresas que comercializan bienes complementarios. Al respecto, dos productos son complementarios cuando presentan una elasticidad cruzada negativa. Por ejemplo, los microprocesadores y los sistemas operativos son dos bienes complementarios, debido a que un aumento en el precio de los microprocesadores disminuye la demanda por sistemas operativos (vía disminuir la demanda por computadoras). Al contrario, la relación entre distintos vendedores de microprocesadores es una de sustitución, ya que un aumento en el precio cobrado por una de las empresas que vende microprocesadores llevaría a un aumento en la demanda por los microprocesadores de la otra empresa. La principal preocupación de las autoridades antimonopolio en el caso de las fusiones entre empresas que venden productos complementarios es lo que en la literatura económica se denomina “foreclosure”, que tiene que ver con “cerrar” el mercado para la participación de otras empresas, para a partir de allí tender a su monopolización. Este cierre de mercado se daría a través de la venta conjunta de los productos complementarios por parte de la empresa fusionada a un precio menor al que podrían cobrar las empresas no fusionadas por los productos individuales. Existen al menos dos familias de razones por las cuales la empresa fusionada podría reducir el precio del paquete de productos, respecto del precio que cobrarían empresas que vendan los productos individualmente: (i) El efecto de expansión de mercado: supongamos, a modo de ejemplo, que la empresa 1 vende sólo el producto A y la empresa 2 vende sólo el producto B, y que A y B son complementarios en el sentido de que una disminución en el precio de A lleva a un incremento en la demanda tanto de B como de A, y viceversa. Una empresa que vende sólo A no gana nada con el aumento en la demanda por B que provoca una baja en el precio de A y, por lo tanto, no tomará en cuenta este aumento en ventas cuando establezca el precio de su producto. En cambio, si las firmas 1 y 2 se fusionan, la empresa resultante internalizará esta “externalidad en precio”, por lo que estará más propensa a reducir el precio de sus productos, en este caso del paquete de A y B. (ii) El efecto de “quite de mercado”: El efecto de expansión de mercado requiere que la demanda de mercado no sea perfectamente inelástica, es decir, que una baja en el precio expanda el tamaño de mercado para ambos productos. Sin embargo, el efecto “quite de mercado” no requiere un aumento en el tamaño del mercado, sino que requiere un aumento en la participación en ventas de la entidad fusionada. A través de hacer que la baja en el precio sea contingente a que los consumidores compren tanto los productos A y B en conjunto, la empresa fusionada podría vender más unidades por cada disminución en precio que lo que podría vender cada una de las empresas individualmente (no fusionadas). Por otra parte, la empresa fusionada tendría mayores incentivos a aumentar los precios individuales de A y B, si ellos son comprados separadamente, respecto

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de la situación sin fusión, ya que ante un alza individual de precios una parte de los clientes que compran los productos individualmente se cambiaría a comprar el conjunto de productos (que como paquete de productos ha bajado de precio). En respuesta a la baja en precios del conjunto de productos por parte de la empresa fusionada, los competidores podrían bajar los precios de los productos que venden individualmente. Sin embargo, debido a que ellos no tienen los beneficios de la fusión antes descritos, la baja en precios es menos conveniente que para la empresa fusionada, por lo que es dable esperar una menor disminución en sus precios. Debido a los efectos recién mencionados, es esperable que las ventas de los competidores de la empresa fusionada, que venderían los componentes A y B individualmente, perderían competitividad y ventas, hasta verse obligados a abandonar el mercado (este sería el efecto “foreclosure”). La preocupación para la libre competencia provendría de que este abandono de competidores incentive un alza futura en el precio de los bienes vendidos por la entidad fusionada. Comentarios a dicha preocupación Está lejos de ser obvio que en ausencia de “foreclosure” del mercado, la venta conjunta de productos sea dañina para los consumidores y para el bienestar económico general. Por ejemplo, aquellos consumidores que previamente compraban los productos A y B a las empresas que los vendían individualmente, ahora se verían beneficiados con la venta conjunta a un menor precio. Asimismo, una fusión de vendedores de productos complementarios podría incentivar otras fusiones entre vendedores de productos individuales que sean complementarios entre si, incentivando una mayor competencia entre vendedores de conjuntos de productos. Algo así es lo que parece haber estado sucediendo en el mercado de las telecomunicaciones en Chile, donde empresas como VTR, Telefónica Chile y Telefónica del Sur, entre otras, han pasado de competir en productos individuales a competir por ventas conjuntas (por ejemplo, telefonía fija, Internet y TV Cable). Otro aspecto que debe tomarse en cuenta para analizar el eventual efecto anticompetitivo de fusiones entre oferentes de productos complementarios es el de las barreras a la entrada al mercado de la venta conjunta de productos. Dado que el efecto de la fusión es el de bajar el precio del paquete de productos respecto de la situación en que distintas empresas venden los productos individuales, y que ello sería dañino para los consumidores en la medida que una vez que la empresa elimine la competencia pueda incrementar los precios a niveles mayores a los existentes en el caso sin fusión, se requiere que la empresa resultante efectivamente obtenga un poder de mercado significativo, lo que involucra inexistencia de una amenaza de entrada que la desincentive a subir los precios. En definitiva, el efecto final de una fusión entre oferentes de productos complementarios puede ser positivo o negativo, aunque para que ocurra esto último se requieren condiciones más estrictas que las necesarias para las fusiones horizontales, fundamentalmente porque el efecto primario de las fusiones entre

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oferentes de productos complementarios es de bajar el precio de los productos (principal efecto pro-competitivo). Una de las condiciones que se requieren para tener un efecto negativo es el de “foreclosure”, que podría llevar a alzas futuras de precios y establecimiento de barreras a la entrada (“principal efecto anticompetitivo”). Para evaluar cual efecto es mayor se requiere un modelamiento detallado de cada situación. Evidencia en la legislación internacional En términos generales, hay acuerdo en las autoridades antimonopolio de USA y Europa que las fusiones entre oferentes de productos complementarios provocan menos preocupaciones para la libre competencia que las fusiones entre oferentes de productos sustitutos. Sin embargo, hay bastante menos acuerdo acerca del estándar analítico que se debiese aplicar al análisis de competencia en este tipo de casos. Las agencias antinomonopolio de EE.UU. han adoptado una actitud muy cautelosa para desafiar fusiones no horizontales, probablemente por una aversión a tomar el riesgo de que se impida la obtención de eficiencias a costa de preocupaciones de comportamiento anticompetitivo que puedan ser especulativas. De hecho, no hay casos importantes de fusiones entre vendedores de productos complementarios que hayan sido desafiadas por las agencias encargadas de velar por la libre competencia en EE.UU. en las últimas décadas. Por otra parte, las autoridades europeas han estado más activas en el análisis de las fusiones que involucran vendedores de productos complementarios, llegando incluso a impedir la materialización de algunas de ellas. Un caso paradigmático, por la importancia de las empresas involucradas y por la argumentación que se siguió, fue el de la fallida fusión entre General Electric (GE) y Honeywell. En Julio del 2001, la Comisión Europea rechazó la operación de fusión valorada en US$42 billones entre GE y Honeywell por temor a que la empresa resultante realice venta conjunta de los motores de aviones que produce GE y los avionics (sistema de control electrónico de los aviones) que produce Honeywell. Ambos productos son necesarios para fabricar aviones, y como tales son complementarios desde la perspectiva de sus demandantes (fundamentalmente, empresas como Boeing y Airbus). A pesar de que esta fusión fue aprobada por las autoridades regulatorias de EE.UU. la fuerte presencia de las dos empresas en el mercado europeo impidió la materialización de la fusión. GE tenía aproximadamente el 60% de las ventas globales de motores de aviones mundiales, mientras que Honeywell tenía algo más del 50% de las ventas de una variedad de otros insumos utilizados en la fabricación de aviones, incluyendo los avionics y complejos sistemas de aire acondicionados utilizados en los aviones, entre otros productos. La argumentación de la Comunidad Europea fue que mientras antes de la fusión GE no obtenía beneficios por elevar las ventas de Honeywell de avionics, la situación post-fusión sería distinta, ya que los altos márgenes precio-costo aparentemente disponibles en la industria podrían incentivar reducciones signi-

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ficativas en el precio del conjunto de productos, llevando a la salida del mercado de los competidores. Al contrario de lo que sucede con las fusiones horizontales, donde como se ha dicho el temor de las autoridades es que la empresa fusionada incremente los precios pagados por los consumidores, el temor de las autoridades europeas de la libre competencia era que la empresa fusionada bajase el precio de sus productos a través de su venta conjunta, desfavoreciendo a los competidores que ofrecen estos productos individualmente, lo que eventualmente los podría llevar a monopolizar el mercado. Es decir, el rechazo a esta fusión se fundamentó en una teoría que se basó en una larga serie de eventos que tienen que ocurrir en la situación post-fusión. Una discusión importante en el caso de la fusión entre GE y Honeywell es si las de alguna manera predicciones especulativas en la cual se basó el fallo, fundamentalmente en lo que se refiere a los efectos exclusorios de la fusión, estaban realmente basadas en certidumbre suficiente para justificar el rechazo de la fusión. En resumen, la evaluación de fusiones entre oferentes de productos complementarios tiene un nivel de acuerdo entre los académicos, “practitioners” y reguladores aún menor que el que tienen las fusiones entre oferentes de productos horizontales. A pesar de que la economía de la organización industrial, fundamentalmente basada en modelos de teoría de juegos, ha avanzado significativamente en las últimas décadas, hay todavía muchos temas en los cuales los economistas no han encontrado consenso. Esto refleja que, adicionalmente a que se requiere investigación adicional, el análisis de las fusiones no horizontales es incluso más complejo que el análisis de las fusiones horizontales.

V. Análisis de la Jurisprudencia en Chile La jurisprudencia en Chile ha sido variada y numerosa en cuanto a los fallos en casos de concentración horizontal. En sus inicios es posible distinguir una visión más estructuralista respecto de este tema por cuanto se creía que la reducción o disminución del número de competidores en el mercado redundaría en una menor competencia. Esta visión cambia a lo largo de los años, se profundiza el análisis y se consideran otros elementos que son relevantes a la hora de analizar una fusión, como son la existencia de barreras a la entrada, el grado de contestabilidad del mercado, la existencia de sustitutos, entre otros. Desde una perspectiva legal también cambia el análisis. En un principio es la Comisión Preventiva Central (C.P.C.) la encargada de absolver consultas respecto de fusiones y de pronunciarse a favor o en contra de ellas. No obstante, la C.P.C. sólo podía autorizar una fusión si ella no afectaba la libre competencia. Si existían dudas o se comprobaba podría existir alguna limitación a la libre competencia, la Comisión Preventiva Central debía abstenerse u oponerse a la futura fusión, aunque se estimara que ella reportaría beneficios en el futuro. Por este motivo se rechazan las primeras consultas de operaciones de concentración (Nº 84, 109, 121, 137, 229 y 234). Es así como en el caso de la fusión de Hucke y Mc

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Kay, la C.P.C. hace un análisis cuyo objetivo era determinar si la fusión generaba o no mayor concentración en el mercado y si eso afectaba la libre competencia en dicho mercado. La C.P.C. sólo podía aprobarlo si no atentaba contra la libe competencia, de lo contrario debían remitirse al art. 4°, inc.3° del D.L. Nº 211, es decir, el Presidente de la República debía dar su autorización. En algunos de estos casos, los particulares decidieron recurrir a la Comisión Resolutiva para que analizara nuevamente el tema. Este es el caso de la fusión de Hucke y Mc Kay, la cual fue finalmente autorizada por la Comisión Resolutiva (C.R.), ya que ésta consideró que las importaciones eliminaban cualquier riesgo de posición dominante de la empresa fusionada. Por otra parte, dentro de los procesos de concentración presentados se encuentran consultas tendientes a prevenir incrementos en el poder monopólico (o poder de mercado) y otras tendientes a prevenir posibles aumentos del poder monopsónico (o poder comprador) de la empresa fusionada. Por ejemplo, el Dictamen 521 de la C.P.C. trata de la compra de Celulosa Arauco y Constitución por parte de Shell Chile SACI, la cual a juicio de la FNE constituiría a Shell como un único poder comprador de madera aserrable de la zona. La C.P.C. rechazó el requerimiento de la FNE de la VII Región. A partir de 1990 se ve un cambio en las resoluciones de fusiones realizado por la C.P.C.. Por ejemplo, en el Dictamen Nº 744 de 1990, la C.P.C. incluye un análisis de las condiciones estructurales del mercado y no se queda sólo en señalar que la eventual fusión aumentaría la participación de mercado. Asimismo, en este caso la C.P.C. llamó a los gerentes de las empresas involucradas a una audiencia pública para escuchar su opinión respecto de la fusión. Posteriormente, en la Resolución Nº 946 (Moly-Cop y Proacer), la C.P.C. resuelve que si bien con la fusión la empresa lograría el 95% del mercado, ello no es una amenaza a la libre competencia debido a diversos factores: (1) el mercado en su estructura es un oligopsonio, por lo que las mineras pueden poner sus condiciones a la hora de comprar; (2) hay bajas barreras a la entrada al mercado de bolas de acero para moliendas de minerales; (3) la influencia de las importaciones en el mercado, que le dan grados de competencia. En la Resolución Nº 952 (Lefersa Alimentos S.A.-Alimentos Golondrina S.A.) se introducen argumentos de eficiencia para aprobar la fusión consultada. En esta Resolución la C.P.C. hace un análisis del mercado relevante, define el mercado geográfico relevante del producto, analiza las barreras a la entrada existentes, la desafiabilidad del mercado (señala que existen distintos oferentes y la posibilidad de importar y que los precios internacionales son un desincentivo para que esta nueva empresa abuse de su posición de dominio). Finalmente, se pronuncia respecto de si hay o no integración vertical en la industria. 5.1 Efectos de la Resolución del TDLC en un Procedimiento No Contencioso de Operación de Concentración Horizontal La resolución que emite el TDLC, sobre una consulta, en temas de operaciones de concentración, no es de carácter uniforme, puesto que el Tribunal tiene dentro de sus atribuciones, diversas opciones para fallar, tales como:

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a) Aprobación íntegra de la operación: Por ejemplo. La fusión entre CCU S.A. y Agua Mineral Porvenir S.A. (Dictamen 744, Comisión Preventiva, 21/9/1990) b) Aprobación, sujeta a condiciones: Ya sea supervisión permanente de la FNE; venta de activos; restricción al nivel de participación de mercado; etc. Por ejemplo, la resolución 23 del TDLC (fecha 4/1/2008) que autoriza la fusión entre ING, AFP Santa María y Bansander AFP, sujeta a 3 condiciones: mitigar previsibles abusos en materia de comisiones; facilitar el ingreso y operación de nuevas AFP: y se le encomendó a la Superintendencia de AFP el velar por el cumplimiento de la normativa de libre competencia. c) Rechazo total e íntegro de la operación consultada: Por ejemplo la consulta sobre la operación de concentración entre D&S y Falabella (Resolución 24 del TDLC, fecha 31/1/2008) Cabe precisar que previo a la consulta de fusión de D&S y Falabella (Resolución Nº 24 del 30/1/2008), el Tribunal nunca había rechazado una consulta de operación de concentración. Con la reforma al Decreto Ley Nº 211 (Ley Nº 20.36113) queda claro que el TDLC puede rechazar una consulta de fusión u operación de concentración y que dicha resolución es apelable ante la Corte Suprema. En efecto, el inc. final del art. 31 señala: “Las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de reclamación a que se refiere el art. 27. Dicho recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.” 5.2 Medidas de Mitigación A fines de la década de los ´90 comienzan a aparecer condiciones en las resoluciones que aceptan consultas de operación de concentración horizontal. Por ejemplo, la Resolución Nº 1042 de la C.P.C. de julio de 1998, acepta la fusión entre Sociedad Punta de Lobos S.A. y Gueflokong, dado que se trata de un bien transable internacionalmente y que la empresa Gueflokong no tenía una gran participación de mercado. No obstante, se previene a la Sociedad Punta de Lobos que cualquier operación futura que genere un aumento de concentración, lo consulte con la C.P.C. Asimismo, la Resolución Nº 1048, de octubre de 1998, autoriza la fusión de la Cooperativa Agrícolas Pisquera Elqui Ltda. con la Cooperativa Agrícola Control Pisquero Elqui., pero establece una serie de condiciones que debe cumplir la nueva Capel para que se acepte la fusión. Posteriormente, con la creación del TDLC, comienzan a aparecer medidas de mitigación en prácticamente todas las resoluciones de operaciones de concentración. Es decir, el TDLC acepta o aprueba la operación de concentración consultada pero sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones que tienden a

Ley Nº 20.361 publicada en el Diario Oficial el 13 de julio del 2009.

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mitigar los posibles efectos negativos o mayores riesgos en términos de poder monopólico que dicha operación podría generar. Dentro de los posibles riesgos que el Tribunal ha identificado se encuentran: riesgos de ejercicio de prácticas exclusorias, riesgo de fijación de precios abusivos, riesgo de discriminación de precios, riesgos de establecimiento de ventas atadas, riesgo asociados a la integración horizontal y vertical, etc. Para minimizar estos posibles riesgos el TDLC ha establecido medidas de mitigación. Este es el caso de todas consultas de fusiones y operaciones de concentración horizontal que se han presentado al Tribunal, salvo la consulta sobre la Fusión de D&S y Falabella, la cual fue rechazada por el Tribunal, quien expresamente señaló que no es viable establecer medidas de mitigación que puedan minimizar los riesgos anticompetitivos de la operación. En esto el TDLC ha seguido la tendencia mundial, dado que la Comisión Europea publicó el año 2000 las denominada “EC Guidelines on merger remedies”14. En Estados Unidos, por su parte, no existe una guía en esta materia, pero el paper de Parker y Balto (2000) analiza la evolución de la política aplicada por Estados Unidos en esta materia15. En ambos casos se habla de las posibles medidas de mitigación que se pueden aplicar en caso de una consulta de fusión. Dentro de las medidas de mitigación solicitadas por el TDLC podemos distinguir aquellas que son estructurales y otras que no son estructurales sino que de comportamiento16. Dentro de las primeras se encuentran la obligación de redistribuir la propiedad, por ejemplo, mediante la enajenación de ciertos activos, o bien, la obligación de desinvertir total o parcialmente. Las segundas medidas de mitigación tienden a restringir el derecho de propiedad, mediante la imposición de ciertas obligaciones contractuales y medidas transitorias como la fijación de precios máximos por un cierto período de tiempo, como en el caso de la fusión de VTR y Metropolis (Resolución Nº 1/2004); la obligación de consultar ciertas operaciones ante el Tribunal, como en el caso de la consulta de GLR Chile Ltda.- Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolución Nº 20/2007), entre otros; el compromiso de no abusar de la posible posición monopólica; de dar acceso no discriminatorio a las instalaciones esenciales, etc. Lo anterior refleja que, a juicio del TDLC, los beneficios de las operaciones de concentración consultadas serían mayores que los costos o riesgos que ella genera, siempre que se cumpla con las condiciones establecidas. Un riesgo de aplicar medidas de mitigación en las consultas de fusiones u operaciones de concentración, es que ellas sólo debieran exigirse si es que existe convencimiento de que la operación de concentración consultada es riesgosa y EC “Notice on remedies aceptable under Council Regulation Nº 4064/89 and under Commission Regulation Nº 447/98”, Official Journal 2.3.2001, C 68/3.

Parker R., Balto D. (2000), “The Evolving Approach to Merger Remedies”, Antitrust Report. (www. ftc.gov/speeches )

La Comisión Europea habla de medidas de mitigación estructurales y de comportamiento. Parker y Balto (2000) hablan de medidas de comportamiento y de medidas contractuales.

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puede infringir la libre competencia. De lo contrario, el Tribunal podría estar regulando una industria sin que exista necesidad de ello. Adicionalmente, hay que considerar que las medidas de mitigación de comportamiento requieren que alguien supervise que éstas se cumplan en el tiempo. Por el contrario, las medidas de mitigación estructurales son más fáciles de fiscalizar. Adicionalmente, en la literatura relacionada17 se previene respecto de los riesgos inherentes al establecimiento de medidas de mitigación estructurales, como la venta o enajenación de activos. Dentro de ellos se mencionan las desventajas en términos de información de que dispone la autoridad que vela por la libre competencia respecto de los consultantes, y la falta de incentivos a vender parte de sus activos que tiene quien consulta, todo lo cual puede redundar en mayores dificultades para que entre un nuevo operador a la industria. Asimismo se previene respecto de que la entrada de un nuevo operador como consecuencia de la implementación de una medida estructural (como puede ser la enajenación de activos) no es sinónimo de mayor competencia, dado que existe la posibilidad de que ex post ambos se coludan. Dado lo anterior, se propone que el análisis de la operación de concentración y las medidas de mitigación propuestas, responda negativamente a las siguientes dos preguntas: (i) ¿La operación de concentración consultada reduce el grado de competencia en un equilibrio no cooperativo del mercado?, y (ii) ¿La operación de concentración consultada facilita que se produzca un resultado colusivo? Respecto de las medidas no estructurales o de comportamiento, la literatura18 señala que ellas reducen los riesgos asociados a la integración vertical u horizontal. Por ejemplo, estas medidas incluyen la obligación de consultar al Tribunal cualquier compra o adquisición de activos que implique aumentar estos riesgos, la prohibición de discriminar entre clientes y/o proveedores, la prohibición de vender de forma atada algunos productos, la prohibición de aplicar prácticas exclusorias, entre otros. Algunos problemas relacionados con las medidas no estructurales o de comportamiento, son que ellas requieren de un cierto nivel de monitoreo o fiscalización ex post, lo cual tiene su costo. En nuestro país esto implica un seguimiento por parte de la Fiscalía Nacional Económica del cumplimiento de las medidas de mitigación. En todo caso, la fiscalización que hacen los competidores también es válida. Por ejemplo, en la Resolución Nº 1/2004 (Metrópolis Intercom S.A.VTR S.A.), se le prohíbe a los controladores de VTR Banda Ancha S.A. participar directa o indirectamente en operadores de TV satelital en Chile. La FNE formuló un requerimiento en contra del controlador de VTR Banda Ancha por haber adquirido indirectamente participación en DirecTV Chile Ltda., operador de TV satelital, dando origen a la Causa Contenciosa C 156-08, actualmente en tramitación en el TDLC.

Motta M., Polo M., Vasconcelos H. (2002) “Merger Remedies in the European Union: an Overview”. http://www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/RemediesMPV10.pdf 17

Op cit.

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5.3 Barreras a la entrada al o los mercados relevantes Este tema ha sido muy importante en los casos de operaciones de concentración horizontal analizados no sólo por el TDLC sino que también lo fue previamente en los análisis de la C.P.C. En efecto, por ejemplo la posibilidad de que el bien producido por la empresa fusionada tuviera competencia extranjera o la posibilidad de adquirirlo vía importaciones ha sido un elemento que ha estado presente en el análisis desde las primeras operaciones de concentración consultadas. Este criterio también está presente en las resoluciones del TDLC. Por ejemplo, en el caso de Metrópolis Intercom S.A.- VTR S.A. (Resolución Nº 1/2004) fue clave para el TDLC la inexistencia de barreras a la entrada a la tecnología. Es así como el TDLC consideró que no existían barreras a la entrada en los mercados de internet banda ancha y telefonía IP si se utilizaba la plataforma IP. Asimismo, fue importante para el TDLC el hecho que el dinamismo de la tecnología iba a permitir que existiera un mayor nivel de disputabilidad en los mercados analizados (mercados con un mayor nivel de contestabilidad). En la consulta sobre fusión de Bellsouth y Telefónica Móvil (Resolución Nº 2/2005), el TDLC reconoce que el acceso al espectro radioeléctrico es una barrera a la entrada al mercado de telefonía móvil en nuestro país. Esto llevaría a reducir la competencia potencial, dado que mientras no se asignen otros anchos de banda, será difícil para un nuevo operador entrar al mercado de telefonía móvil. En este caso el TDLC reconoce que la operación consultada implicaría una mayor concentración en un mercado donde hay claras barreras a la entrada. No obstante, el TDLC opinó que ello no constituía en sí mismo un obstáculo para aprobar la operación consultada. Se resolvió aprobar la fusión pero sujeta al cumplimiento de medidas de mitigación, siendo la más importante la obligación, para la empresa resultante de la operación, de enajenar o transferir parcialmente el espectro disponible, a terceros no relacionados. En la consulta de fusión de Falabella y D&S (Resolución Nº 24/2005), el TDLC analiza las barreras a la entrada al negocio supermercadista, al negocio crediticio y al negocio inmobiliario. Respecto de las primeras concluye que existen barreras a la entrada las cuales redundan en ventajas en costos para los incumbentes, las cuales se verían reforzadas de aprobarse la fusión consultada. Respecto de las barreras al negocio crediticio, el TDLC consideró que los operadores de retail integrado poseen ventajas difícilmente replicables por el resto de los operadores, las cuales incentivan a los consumidores a comprar en establecimientos que operan bajo el mismo esquema de retail integrado. Estas ventajas plantean, a juicio del TDLC riesgos de conductas que podían constituirse en abusos de posición dominante. Finalmente, sobre las barreras a la entrada al negocio inmobiliario, el TDLC señaló que existía dificultad a acceder a terrenos en ubicaciones comercialmente atractivas, pero que ello no permitía afirmar fehacientemente que ello constituía una barrera ala entrada a terrenos estratégicos. No obstante, a juicio del TDLC ello si podría aumentar significativamente el riesgo de exclusión de competencia relevante.

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En la consulta de fusión de GLR Chile Ltda.-Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolución Nº 20/2007), el TDLC reconoce que la principal barrera a la entrada al mercado de servicios de radiodifusión sonora era la disponibilidad de espectro radioeléctrico. Por este motivo establece dentro de las medidas de mitigación que define para probar la fusión, la obligación para la empresa resultante de la fusión de consultar al TDLC respecto de su participación futura en los concursos públicos para renovar esas concesiones, y la obligación de enajenar, renunciar o poner término a las concesiones en las ciudades indicadas en la resolución. En la consulta de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A. (Resolución Nº 23/2008), el TDLC identificó dos barreras a la entrada a la industria de AFP. Una fue la ventaja de costos de los incumbentes de mayor tamaño generada por economías de escala y la otra era el bajo nivel de sensibilidad de la demanda frente a cambios en los precios o comisiones cobradas. A juicio del TDLC, incluso de existir rentas sobrenormales el ingreso de un nuevo actor a la industria de las AFP se vería menguado por la existencia de estas barreras a la entrada. En la consulta de Soquimich Comercial S.A.- Anagra S.A. (Resolución Nº 31/2009), el TDLC distingue aquellos elementos que podrían afectar el acceso a los productos y los elementos que podrían afectar la posibilidad de vender fertilizantes a clientes. Respecto de los elementos que afectan el acceso a los productos, el TDLC analiza el acceso mediante compra local y el acceso vía importaciones. Respecto del primer caso, concluye que existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile y, en el corto o mediano plazo, sólo dos proveedores nacionales (SQM y sus filiales y Cosayach) proveen fertilizantes nitrogenados y sólo tres (SQM y filiales, Cosayach y SCL) ofrecen productos potásicos de origen nacional. Respecto del acceso vía importación, el TDLC concluye que dado que hay economías de escala en la importación, se requiere un tamaño mínimo eficiente de operación, lo que limita la entrada de nuevos oferentes. No obstante, sería posible que algunos de los principales intermediarios ingresen al mercado realizando sus propias importaciones, directa o indirectamente, si así se lo propusieran. Por otra parte, el TDLC consideró que el riesgo de volatilidad de precios internacionales no era una barrera a la entrada y que la inversión en activos específicos posee una baja importancia relativa respecto al volumen del negocio, por lo que no constituiría un obstáculo relevante al ingreso de nuevos oferentes. No obstante, el TDLC evaluó que se podría dificultar el ingreso de nuevos oferentes nacionales vía importación. Específicamente, señaló: “Dado que los productos locales tienen un menor costo que los adquiridos en el mercado internacional, la producción nacional podría dificultar el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales vía importación, en tanto ajustes transitorios en las condiciones de venta de la producción nacional logren imponer limitantes perdurables a la entrada de rivales importadores adicionales; lo anterior, dado el nivel de la demanda nacional por fertilizantes y la escala mínima viable de importación”19. 19

Esta Resolución cuenta con un voto de prevención de la Ministra Soledad Arellano.

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En relación con los elementos que podrían afectar la posibilidad de vender fertilizantes a los clientes, el TDLC consideró que: “No existe evidencia suficiente en cuanto a que sea imprescindible la creación de una red de distribución propia ya que más de la mitad de las ventas a clientes finales se efectúan a través de redes de distribuidores independientes que podrían distribuir los productos de un nuevo entrante, si este último les ofreciere condiciones de abastecimiento al menos equivalentes”. Tampoco encontró barreras a la entrada que afectaran el cambio de proveedor por parte de los clientes: no existen contratos de exclusividad importadores-distribuidores; el acceso al crédito no dificultaría, a juicio del Tribunal, el cambio de proveedor ya que existen otras fuentes de financiamiento y no encontró información que permitiera cuantificar si el entrante enfrentaría costos más altos que la empresa incumbente por concepto de investigación y desarrollo. Finalmente, el TDLC concluyó: “En conclusión: (i) no existen impedimentos para adquirir los productos de proveedores internacionales vía importación; (ii) existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile; (iii) las dos modalidades de acceso a los productos difieren significativamente en sus costos y ello obstaculizaría el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales de fertilizantes que se producen localmente, vía importación. Adicionalmente, (iv) existe una escala mínima eficiente que limita el ingreso de nuevos oferentes, pero también existen algunos agentes económicos que no enfrentarían dicho obstáculo; (v) los servicios de valor agregado que se proveen a los agricultores en forma complementaria a la venta de los fertilizantes podrían afectar el cambio de proveedores; y (vi) la inversión en I+D de los incumbentes podría afectar la posibilidad de que nuevos oferentes comercialicen fertilizantes.” Como se observa en las Resoluciones comentadas el análisis de barreras a la entrada es muy importante. La visión del TDLC no es estática en este aspecto, sino que también considera la posibilidad de que el mercado tenga competencia potencial en el futuro, y su grado de contestabilidad o desafiabilidad. Finalmente, es preciso señalar que la presencia de barreras a la entrada ha dado origen a que el TDLC acepte algunas consultas de fusión, pero sujeto al cumplimiento de ciertas medidas de mitigación para evitar el riesgo que ello conlleva para la libre competencia. 5.4 Posibles ganancias en eficiencia La Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de la Fiscalía Nacional Económica de octubre de 2006 establece un 4° test a aplicar, el cual pretende identificar los contrapesos de los riesgos asociados a una operación de concentración, uno de los cuales son las eficiencias que se podrían generar con dicha operación. No obstante, debe poder verificarse la probabilidad de realización y la magnitud de esas eficiencias; siempre y cuando ellas no sean alcanzables mediante otras operaciones viables. Es decir, las eficiencias deben ser propias u obtenibles sólo mediante la fusión. A juicio de la FNE no son eficiencias los ahorros de costos presumiblemente vinculados al mayor poder

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de mercado de la empresa concentrada, como por ejemplo, la disminución en la calidad del producto, el acceso a mayores descuentos de proveedores y la posibilidad de reducir las remuneraciones. Adicionalmente, el criterio aplicado por el TDLC ha sido que las eficiencias deben acreditarse y beneficiar a los consumidores. En consecuencia, no basta que existan eficiencias específicamente asociadas a la operación de concentración, ellas deben poder traspasarse al consumidor, en la forma de menores tarifas, por ejemplo. La Guía de Fusiones Horizontales de la Federal Trade Commission (FTC) de 199220, establece que las fusiones tienen el potencial de generar eficiencias significativas dado que permiten un mejor uso de los activos y, en consecuencia, un ahorro de costos al producir una misma cantidad y calidad de un bien. Eficiencias que no es posible alcanzar sin la operación de concentración, dado lo cual habla de “eficiencias específicas a la fusión”, es decir, que no son alcanzables por otros medios. Al igual que la Guía Interna de fusiones de la FNE, la FTC señala que las eficiencias no se van a considerar si son vagas o especulativas, es decir, si no son verificables mediante medios razonables; o bien, si es que se obtienen gracias al mayor poder de mercado de la empresa fusionada. La Guía nada señala respecto de que estas eficiencias deban ser traspasables a los consumidores. No obstante, la Comisión Europea exige que las eficiencias deban traspasarse a los consumidores. Este es el criterio que ha aplicado el TDLC. En efecto, en la consulta sobre fusión de Bellsouth y Telefónica Móvil (Resolución Nº 2/2005), el TDLC condiciona su aprobación al cumplimiento de ciertas medias de mitigación debido a que no era posible cuantificar con certeza las eficiencias propias de la operación y a que la aprobación pura y simple de la operación consultada no garantizaba, a juicio del TDLC, que tales eficiencias se traspasarían al consumidor. En la consulta de fusión de Falabella y D&S el TDLC (Resolución Nº 24/2005) es claro en señalar que las eficiencias deben cumplir como mínimo ciertos requisitos copulativos para ser consideradas un contrapeso eficaz a los efectos negativos de las fusiones. Estos requisitos son: (i) Haber sido debidamente demostradas por los interesados en la materialización de la operación; (ii) Ser eficiencias inherentes a la operación de concentración consultada; y (iii) No provenir de reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos o servicios ofrecidos, que resulten del mayor poder de mercado alcanzado. En este caso, el TDLC señaló que los beneficios y eficiencias de la fusión mencionados por las partes no se acreditaron, y que si lo hubiera hecho, igualmente se podía concluir que ellas no eran inherentes a la operación de concentración

http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.shtm

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consultada y, por lo tanto, no eran suficientes para contrarrestar los riesgos anticompetitivos que se identificaron. En los requisitos mencionados por el TDLC en esta resolución no se especifica que las eficiencias deban traspasarse al consumidor. No obstante, ese requisito está presente en consultas posteriores. En la consulta de fusión de GLR Chile Ltda.-Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolución Nº 20/2007), el TDLC señala que la consultante no proporcionó la información adecuada para respaldar la efectividad de las eficiencias argumentadas, ni cómo éstas se traspasarían a los consumidores. En la consulta de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A. (Resolución Nº 23 /2008) los consultantes aportaron pruebas que acreditaban la existencia de eficiencias21: los costos medios de operación caían al aumentar el número de afiliados y el número de cotizantes. Un aumento de 1.000 afiliados o cotizantes disminuía el costo promedio de operación entre $4,1 ($16,3) y $13,5 ($42,2). No obstante, el TDLC consultó, luego de la audiencia cómo se traspasaban esas eficiencias a los consumidores. En la consulta de Soquimich Comercial S.A.- Anagra S.A. (Resolución Nº 31/2009), el TDLC consideró innecesario pronunciarse respecto de la aptitud de eventuales eficiencias de la operación consultada, debido a los riesgos identificados (riesgo asociados a la integración horizontal y riesgos asociados a la integración vertical), los que resguardó por medio de las condiciones o medidas de mitigación que fijó en la Resolución. No obstante, los consultantes cuantificaron las eventuales eficiencias y señalaron cómo ellas se podrían traspasar a los clientes. El gran desafío a futuro va por este camino: demostrar las eficiencias de las operaciones de concentración y cómo ellas se traspasan a los consumidores. Al parecer, de esta manera, se reducirían las medidas de mitigación solicitadas por el TDLC.

VI. Conclusiones Hay dos visiones sobre las causas y consecuencias de las fusiones horizontales o, de manera más general, de la concentración. Por una parte, aquella que establece que las fusiones y la mayor concentración conllevan y facilitan prácticas de colusión y, por otra, la que sugiere que las fusiones permiten reducir costos que de otra forma se duplicarían. Ambas visiones compiten en términos de las implicaciones políticas de cada una de ellas. De dominar el primer efecto, los organismos antimonopolio tenderán a restringir las fusiones, mientras que, de primar los efectos sobre la eficiencia, tenderán a favorecerlas. En cualquier caso, el análisis de elementos asociados a la existencia de barreras a la entrada, como la apertura comercial y el tamaño mínimo eficiente, son fundamentales. Un aspecto muy importante es que los organismos que velan por la libre competencia en nuestro país deben mirar y analizar las operaciones de concen21

Informe de Agostini, Saavedra y Willington.

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tración considerando sus efectos hacia delante y no hacia atrás. Al respecto es fundamental, aunque no es ni fácil ni simple, que la autoridad de libre competencia cuando analiza una de estas operaciones intente predecir su resultado final sobre la competitividad de un mercado y de un país. Probablemente por la dificultad que esto entraña, es que la visión regulatoria que prevaleció hasta hace algunos años era la de realizar un análisis estático, básicamente, en función de información pasada. No nos debemos olvidar que un objetivo central de los organismos antimonopolios es incentivar a que los mercados sean más “desafiables” o “contestables” para lo cual se requieren bajas barreras a la entrada e incentivos para competir por parte las firmas actualmente establecidas en un mercado, lo que no siempre se logra a través de prohibir la realización de determinadas transacciones de mercado como las fusiones y adquisiciones de empresas. De esta manera, hay que ser cuidadosos con análisis que se basen simplemente en la participación de mercado para determinar comportamientos anticompetitivos ya que variables tales como el rediseño de productos, gastos en investigación y desarrollo adicionales, existencia de potenciales entrantes y capacidad e incentivos de las firmas que se encuentran actualmente en el mercado para aumentar su participación, pueden afectar la competitividad de un mercado y así ayudar a restaurar, o incluso disminuir, los precios a través de una competencia más agresiva y vigorosa. Del mismo modo la mirada sobre las barreras a la entrada no puede ser estática, sino que tiene que ser una mirada dinámica que considere el grado de desafiabilidad del mercado. La importancia de la desafiabilidad es que, aunque no es necesariamente observable con medidas tradicionales de estructura y, como tal, debe derivarse mediante la observación de comportamientos, tiene efectos significativos en el desempeño del mercado. Por ello, es importante que los organismos que velan por la libre competencia tengan presente que el grado de desafiabilidad de un mercado no se percibe mediante la participación de una empresa en éste, sino por la amenaza de que tal participación caiga en el caso de acciones o comportamientos monopólicos.

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JURISPRUDENCIA DE LAS COMISIONES PREVENTIVA CENTRAL Y RESOLUTIVA EN MATERIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN 16/9/1974

46 Comisión Preventiva (C.P.)

- FENSA - MADEMSA

23/10/1974 7 Comisión Resolutiva (C.R.)

- FENSA - MADEMSA

Se autoriza la fusión proyectada, puesto que, aunque la fusión concentre el 60% del mercado, no constituye un hecho anticompetitivo, ya que no solo debe considerarse la producción nacional, sino también la extranjera. Además se establece que la empresa fusionada deberá proveer a todas las empresas que lo requieran, motocompresores para refrigeradores sin discriminación alguna, y solicita a la Comisión Arancelaria estudie y proponga al Ministerio de Economía una política que permita importar motocompresores a tasas inferiores a las vigentes en ese momento. Por último se considera que la operación es favorable para la economía nacional. Dentro de los fundamentos económicos para autorizar la fusión se mencionan, que permitirá aumentar la producción, mejorar la tecnología, afrontar la competencia externa, disminuir costos y así atender las necesidades de los sectores de menores ingresos, proporcionar a los consumidores acceso real a los productos de línea blanca y eventualmente exportar los bienes que producen las empresas fusionadas. Hubo dos votos de minoría. La Comisión Resolutiva deja sin efecto el Dictamen Nº 46 de la C.P. No obstante, la Comisión Resolutiva también autoriza la fusión, pese a que la empresa fusionada adquiere una posición dominante y a que la entrada al mercado interno es compleja e improbable, ya que estima como necesaria la operación por cuanto se requiere para que subsistan las empresas, aumenten la producción, mejoren la tecnología, afronten la competencia externa y reduzcan los costos operacionales.

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10/4/1975

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84 (C.P.C.)

- Compañía Industrial El Volcán S. A. - Sociedad Yeso Romeral S. A.

La consulta sobre la venta de acciones de Yeso Romeral a El Volcán se rechaza por la C.P.C., debido a que entorpece la libre competencia. Esta decisión se toma tras revisar informes de la CORFO, en la que se señalan a estas empresas, como las proveedoras más significativas de yeso calcinado en Chile. El argumento es que se centralizaría en un solo productor el mercado y se impediría la aparición de otras empresas de yeso. 3/12/1975 109 (C.P.C.) - COPRONA Se rechaza la operación consultada, - FANAC ya que tiene el mismo objeto que se reprochó en la sentencia Nº12 de la CPC, el 30 de Abril último, a COMARSA. Además que ciertos actos que realicen las empresas para buscar materias primas, pueden ser llevadas a cabo individualmente y no son razón suficiente para aceptar dichos actos monopólicos. 11/5/1976 121 (C.P.C.) - Rayonhil Industria Se autoriza provisoriamente para que Nacional de Rayon actúen conjuntamente, en la adquisición S.A. de insumos y repuestos del exterior y - Industrias Quími- en la exportación de productos al Pacto Andino, hasta que la Comisión emita un cas Generales S.A. pronunciamiento definitivo. 17/11/1976 137 (C.P.C.) - Rayonhil Industria Se rechaza, ya que se considera auNacional de Rayon menta considerablemente el grado de S.A. concentración de la industria en una - Industrias Quími- sola empresa, de manera exclusiva y cas Generales S.A. excluyente, el cual es el único productor interno. Se reconoce que la única posibilidad de competencia es la importación. 13/6/1977 148 (C.P.C.) - Cementos Bío-Bío Se autoriza la fusión, ya que no origina S.A. una restricción de la competencia ni - Cemento Cerro produce una concentración monopóliBlanco de Polpaico ca. Además, no altera la situación de S.A. este mercado el cual está claramente diferenciado de acuerdo a distintas zonas de influencia comercial, determinadas por la ubicación geográfica de las respectivas fábricas y por el factor flete que es decisivo en la comercialización del cemento. Este dictamen incluye un análisis del mercado relevante y de las eficiencias que se podrían generar con la fusión, bastante completo.

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Se autoriza la fusión consultada, ya que el mercado de las lavanderías es ampliamente competitivo y hay una gran variedad de precios, por lo que la fusión tiene una significación relativa en el mercado. Adicionalmente se señala que el acceso a este mercado no presenta restricciones. 21/12/1977 39 (C.R.) - Vidrios y Cristales Se autoriza, en vista la mala situación Lirquén S.A. financiera de las empresas y considerando la política arancelaria del gobi- Vidrios Planos Cerrillos S.A. erno, que favorece a las importaciones. Por lo que la operación favorece a la estabilidad y desarrollo de las inversiones nacionales y ayuda a superar la crisis de la industria. Se realiza un análisis del mercado y de las condiciones de entrada al mismo. 29/12/1978 198 (C.P.C.) - Paños Oveja Tomé Se autoriza la fusión consultada, ya que S.A. - Paños Fiap en el mercado textil hay una variedad Tomé S.A. de oferentes, que hacen que la significación de estas empresas, sea relativa. Adicionalmente se señala que la apertura a la libe importación de gran variedad de telas garantiza la mantención de un mercado ampliamente competitivo. 2/10/1979 229 (C.P.C.) - Sociedad Hucke Se rechaza la fusión consultada, pese Industrias Alimenti- a que reporta diversos beneficios a la cias S.A.C. industria, ya que de realizarse la fusión - Fábricas de Con- estas empresas, que ya juegan un rol fites y Galletas Mc importante, aumentarían aún más su Kay S.A. posición dominante y la concentración en el mercado, lo cual va contra las normas de libre competencia. Si desean que se realice deben acudir al Presidente de la República, para que de la autorización, de acuerdo a lo establecido en el art. 4°, inciso 3° del DL 211.

24/11/1977 159 (C.P.C.) - Lavandería y Lavados Le Grand Chic de Santiago, sobre compra del 95% de acciones de Aprestos Sandrico S.A.

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Operaciones de Concentración Horizontal

21/11/1979 234 (C.P.C.) - Compañía de Gas de Valparaíso - LIPIGAS

Dado las características monopólicas del mercado y, sobre todo, la situación en la que quedaría LIPIGAS tras la compra de activos, a juicio de la C.P.C. esta operación se debería considerar atentatoria a la libre competencia. Sin embargo señala que hay excepciones que quedan fuera de la competencia de esta comisión y no se encuentran dentro de lo estipulado en el artículo 5° del D.L. Nº 211, como lo son las concesiones a servicios públicos. Por lo tanto esa comisión, dentro de su competencia sólo declara que este acto no se enmarca dentro del artículo 5° del D.L. Nº 211 y que la autorización pertinente, deberán pedirla al Presidente de la República, tal como lo señala el artículo 4°, inciso 3º del D.L. Nº 211. 22/11/1979 235 (C.P.C.) - Marcelo Silva Se autoriza la formación de una socieÁlvarez consulta dad comercializadora de vinos, ya que su presencia en el mercado de vinos sobre creación de sociedad comercial- no tiene gran significación. Adicionaizadora de vinos lmente, se reconoce que la formación de esta sociedad permitiría disminuir el poder de compra de las tres principales Viñas de ese entonces. Se autoriza la cláusula de la escritura social de la sociedad, que prohíbe a los integrantes de la sociedad vender por su cuenta. Finalmente, se señala que la C.R. tiene la facultad de disolver la sociedad si ésta incurriere en actos contrarios a la libe competencia. 16/4/1980 73 (C.R.) - Cementos Bío-Bío Acordado, se priva definitivamente S.A. de efectos el Dictamen Nº 148, ya que - Cemento Cerro Cementos Bío-Bío S.A. desistió de la Blanco de Polpaico compra de acciones de Cemento Cerro S.A. Blanco de Polpaico S.A. 16/4/1980 74 (C.R.) - Subsecretaría de Acordado, se modificó el DS Nº 64 del Economía, Fomento Ministerio de Minería, que permitía la y Reconstrucción. fusión entre Compañía Carbonífera e Industrial de Lota y Compañía Carbonífera y de Fundición Schwager S.A. (se derogan los art. 2° al 9° del DS 64)

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

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247 (C.P.C.) - MADECO S.A. Acordado, aún cuando, MADECO S.A. - Sociedad Metalúr- quedará como única productora de tugica NIBSACO Ltda. bos de cobre sin costura, en el mercado nacional, la operación consultada no altera la libre competencia porque la diferencia sustancial de las capacidades de fundición y de trefilación de ambas sociedades, deja en evidencia que el aumento de capacidad instalada que adquiere MADECO S.A. con la negociación proyectada no es significativa. Además, la C.P.C. tuvo en cuenta que los tubos de cobre sin costura pueden ser sustituidos por otros tipos de ductos conductores de fluidos (de acero, de latón, etc.). 22/10/1980 86 (C.R.) - Sociedad Hucke Se autoriza la fusión, ya que se conIndustrias Alimenti- sideró el mercado en sentido amplio (chocolates, confites y galletas nacionacias S.A.C. - Fábricas de Con- les e importadas) y no sólo el mercado fites y Galletas Mc interno, donde el mercado de las galletas se vería afectado por una empresa Kay S.A. dominante que adquiere el 77% del mercado. Sin embargo, la C.R. consideró que las importaciones, favorecían a que no se constituyera un monopolio. Además la fusión entregaba diversos beneficios técnico-económicos, que favorecían a la economía nacional. 3/11/1980 260 (C.P.C.) - Yarur ManufacSe autoriza la fusión consultada, ya turas Chilenas del que la apertura internacional provoca Algodón S.A. una alta elasticidad de la demanda, - Panal, Panameri- por lo que las empresas fusionadas no cana de Algodón pueden tener influencia en los precios S.A. ni en el volumen de la oferta total. Sin - Tejidos embargo, y tal como lo establecía el art. Caupolicán S.A. 14 del D.L. Nº 211 en ese entonces, la declaración sobre la fusión, no se extiende a las conductas que puedan observarse en el mercado en el futuro por las consultantes.

10/6/1980

300

3/8/1981

23/9/1981

12/1/1982

2/2/1982

9/8/1982

Operaciones de Concentración Horizontal

282 (C.P.C.) Compañía Molinera Rechazado, ya que adquiere una San Cristóbal S.A. posición dominante en el mercado al sumar 9 empresas molineras a su gestión y se reduce la competencia interna sin existir importaciones significativas. La C.PC. estima que si bien los diez molinos que se integrarían representan sólo el 8,2% del total de los 122 molinos existentes, representan el 28,6% de la capacidad de molienda del total de país y un 50,7% en la R.M. 289 (C.P.C.) - Textil Viña S.A. Acordado, ya que considerando la ap- Compañía Chilena ertura de la economía nacional al comde Tejidos Chiteco ercio internacional, la demanda de las S.A. empresas textiles tiene un alto grado de elasticidad, por lo que la fusión no incidiría en los precios futuros. A juicio de la C.P.C., la fusión tiende a una racionalización de la producción y no a limitar la competencia. 308 (C.P.C.) - Industrias Textiles Acordado, se trata de empresas con Pollak Hermanos y líneas de producción distintas que no son competitivas sino que compleCompañía S.A. - Fábrica de Paños mentarias. Por las mismas razones de Continental S.A. las otras empresas textiles, la C.P.C. aprueba la fusión. 315 (C.P.C.) - Sociedad de Acordado, ya que hay diversos oferHormigones Premix entes en el mercado y también múlLimitada tiples sustitutos, por lo que la fusión no - Concretos Ready contraviene el D.L. Nº 211. Mix S.A. La C.P.C. establece que la Fábrica Cementos El Melón S.A. deberá entregar la materia prima a su filial Premix Ltda. en las mismas condiciones de venta que aplique a sus clientes sin que exista discriminación alguna en favor de su subsidiaria. 352 (C.P.C.) - Compañía Indus- Acordado, ya que no es necesario otortrial S.A. gar autorización a una fusión entre - Aceites y Alcoempresas filiales, así lo señala la Resoholes Patria S.A. lución 76 que señaló “es contradictorio exigir que sociedades filiales compitan entre sí”.

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10/9/1982

353 (C.P.C.) - Compañía Sudamericana de Vapores S.A. - Compañía Nacional de Navegación Interoceánica S.A.

30/9/1982

131 (C.R.)

31/8/1983

15/6/1984

- Compañía Sudamericana de Vapores S.A. - Compañía Nacional de Navegación Interoceánica S.A. 392 (C.P.C.) - Sindicato de Trabajadores Nº 1 de la Empresa Hucke Industrias Alimenticias S.A.C. (Denunciante) - Hucke Industrias Alimenticias S.A.C. (Denunciado)

174 (C.R.)

301

No procede la compra de acciones de Interoceánica, por parte de CSAV, puesto que produce una restricción de la competencia en alguno de los tráficos marítimos donde compiten ambas empresas. Además el hecho que una de estas desaparezca, aumenta, aún más la posición dominante de CSAV en el mercado. Por otra parte la Comisión estima irrelevante la existencia de empresas extranjeras, ya que el tráfico marítimo es un mercado dinámico y por tanto incierto en la regularidad de las prestaciones de estas empresas, por eso se requiere el mayor número de empresas nacionales, que aseguren la competencia. Con posterioridad, la C.R. dejó sin efecto el Dictamen 353/974 de la C.P.C., la cual no autorizó la fusión entre ambas empresas, debido a que en dicho Dictamen, la Comisión no consideró la competencia externa en su análisis. Acordado, ya que el aporte nacional en el tráfico marítimo es menos del 50% de la carga que moviliza ese tráfico, lo que significa que el aporte extranjero es significativo.

El Sindicato de Trabajadores solicita a la C.P.C., que no se cierre la planta Hucke de Valparaíso porque ello produce cesantía. La C.P.C. rechaza la solicitud, ya que considera que la operación conjunta de estas empresas tendrá numerosas ventajas técnicas y económicas, y que a su vez ella no tendrá efectos monopólicos. Por último, agrega que no es competencia de esta H. Comisión pronunciarse sobre los efectos que en materia laboral puedan producir las fusiones o compra de acciones de empresas, respecto de la mayor o menor cesantía que se deriven de esos actos. - Ministerio de La C.R. informa favorablemente la conEconomía, Fomento sulta que le hizo el Minecon, ya que la y Reconstrucción, fusión consultada no afecta el mercado consulta en relación de galletas y confites, debido a la mayor de la fusión entre diversificación y al aumento de proHucke y Mc Kay. ductores nacionales.

302

7/11/1985

16/1/1986

9/6/1986

Operaciones de Concentración Horizontal

504 (C.P.C.) - Productos Alimenticios Ideal S.A. - C.E.N.A. Compañía Elaboradora Nacional de Alimentos S.A. 521 (C.P.C.) - Fiscalía Regional Económica VII Región (Denunciante) - Compañía de Petróleos de Chile S.A. y SHELL Chile S.A.C.I (Denunciado)

553 (C.P.C.) - Shell Chile S.A.C. (Consultante) - Empresa Nacional de Energía y Combustibles S.A. ENEX.

29/10/1987 624 (C.P.C.) - Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) - VTR Telecomunicaciones S.A. (Denunciado)

22/1/1988

635 (C.P.C.) - Microsystem S.A., consulta sobre la fusión de DICOM S.A. y TICSA S.A.

Acordado, dado que no se crearía un poder dominante capaz de manejar los precios y volúmenes de producción en los mercados en que participarían ambas empresas. La C.P.C. rechaza el requerimiento de la FNE, ya que la proyectada adquisición de los activos industriales y forestales de Celulosa Arauco y Constitución S.A. por parte de Shell, no significará que la Planta Constitución logre autoabastecerse de madera pulpable, ni que se constituya en el único poder comprador de madera aserrable en la zona. Por ello, se estima que la eventual adquisición no producirá efectos restrictivos en la actual situación del mercado maderero en la zona de atracción de la planta Constitución. Shell consulta respecto de la compra de acciones de Enex. La C.P.C. aprueba la fusión, debido a la ausencia de barreras de entrada y la actual composición del mercado de la distribución mayorista de combustibles líquidos la cual no se verá afectada por la consulta. A juicio de la C.P.C. no afecta la libre competencia. La FNE denuncia a VTR por no haber consultado previo a la fusión. La C.P.C. acoge la denuncia, ya que a su juicio, VTR debió haber consultado sobre la adquisición del 99,64% de las acciones de ITT Comunicaciones Mundiales porque produce más concentración de la oferta. Sin embargo, no se aplicarán multas, dado que sigue existiendo alguna competencia en los servicios de telecomunicaciones. Sólo se le solicitó a la FNE estar vigilante al caso. Se acepta la fusión, ya que no hay barreras a la entrada y es un mercado muy competitivo, que cada vez se hace más extenso, debido al avance tecnológico.

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

21/9/1990

4/10/1991

744 (C.P.C.) - Compañía Cervecerías Unidas S.A. (Consultante) - Sociedad Agua Mineral Porvenir S.A. 783 (C.P.C.) - Gazpesa Distribuidora de Petróleos S.A. (Consultante)

19/11/1991 788 (C.P.C.) - Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) - Lever Chile S.A. y Compañía Industrial (INDUS) S.A. (Denunciado)

9/9/1994

915 (C.P.c.) - Lan Chile S.A. - Ladeco S.A.

26/12/1994 923 (C.P.C.) - Línea Aérea Nacional de Chile S.A. (Consultante)

10/8/1995

943 (C.P.C.) - Gobernación Provincial de Melipilla, consulta sobre adquisición de una flota de buses por otra empresa de buses.

303

Mercado de agua mineral. Se acepta la compra, no se considera un atentado a la libre competencia la fusión, ya que se mantienen la facilidad de entrada al mercado y el desarrollo de otros oferentes. Se acepta la fusión. A juicio de la C.P.C. en caso de llevarse a cabo el plan de venta de Gazpesa a los mayoristas de combustible (Copec, Esso y Shell), ello no afectaría la libre competencia, ya que cualquiera sea la empresa que compre, no alcanzará a tener una posición dominante en el mercado. La FNE consulta respecto de la venta de las plantas aceiteras de INDUS a COPRONA (filial de Lever). La C.P.C. aprueba la compra. A su juicio, si bien Lever Chile S.A. adquiere el 50% del mercado de aceites y mayonesas, existen competidores importantes y la posibilidad de importar aceite. Dado lo cual considera que no atenta contra la libre competencia. Se rechaza la adquisición de Ladeco, por parte de Lan Chile, ya que restringiría la competencia en el mercado. La C.P.C. adopta una definición de mercado relevante más estrecha que la propuesta por la empresa. A su juicio, dado que nacionalmente hay 3 actores, y siendo Lan Chile y Ladeco los de mayor relevancia, si se fusionan limitan las condiciones de competencia del mercado. Se rechaza la reconsideración del Dictamen Nº 915 de la C.P.C., ya que al haber sólo 2 oferentes en el mercado aéreo, limita la competencia y genera condiciones monopólicas. No se considera fusión, es sólo un traspaso de deudas y máquinas.

304

20/9/1995

Operaciones de Concentración Horizontal

946 (C.P.C.) - Sphere International Limited y C.R.A. Limited - PROACER - MOLY-COP

11/10/1995 952 (C.P.C.) - Lefersa Alimentos S.A. - Alimentos Golondrina S.A.

12/12/1995 451 (C.R.)

19/3/1996

459 (C.R.)

- Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) - Lan Chile S.A. (Denunciado) - Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) - Línea Aérea Nacional de Chile S.A. (Denunciado)

La fusión entre PROACER y MOLY-COP no atenta contra la libre competencia, ya que el mercado de bolas de acero, posee un carácter oligopsónico y no monopsónico, además de las bajas barreras de entrada y la importancia de las importaciones en el mercado. Lefersa Alimentos S.A. consulta respecto e la compra de la empresa Alimentos Golondrina S.A. Se acepta la fusión, ya que no se considera sea contraria a las normas de libre competencia. La C.P.C. hace un análisis del mercado relevante: el mercado de levadura para panificación industrial. En dicho mercado distingue el mercado de levadura fresca, grande e instantánea y el mercado de levadura fresca, chica y seca. Adicionalmente define el mercado geográfico del producto. Acepta la fusión y da argumentos de eficiencia. Señala que existen distintos oferentes y la posibilidad de importar. Adicionalmente señala que los precios internacionales son un desincentivo para que esta nueva empresa abuse de su posición de dominio. Finalmente, señala que en esta industria no existe integración vertical ya que el principal productor del insumo de la levadura, la melaza está en manos de Iansa. Se acepta el plan de autorregulación tarifaria para LAN Chile, propuesto por el Fiscal Nacional Económico y se da un plazo de 15 días para que Lan proponga un proyecto. Se obliga a los directores de LAN Chile a cumplir con la Resolución 445, en la que se disponía que las acciones de Ladeco S.A. pasaban a Lan Chile S.A. y quedaban bajo su administración, por lo que no se considera el traspaso del 50% de las acciones de Lan Chile a socios de este.

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8/5/1998

29/5/1998

5/6/1998

17/7/1998

26/8/1998

1033(C.P.)

- Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) - VTR Celular S.A. y CTC Celular S.A.(Denunciado)

305

La compra de acciones por parte de CTC Celular S.A. del 45% de STARTEL S.A., aunque logra tener el 100% del mercado, no se considera que vaya contra el D.L. Nº 211. Sin embargo, se acoge la sugerencia del Fiscal Nacional Económico de aplicar multas a las empresas, por no haber consultado la fusión. 1034 (C.P.) - CTC S.A. No se autoriza la adquisición por - VTR S.A. parte de CTC S.A. ya que comprendería un alto riesgo, el otorgarle a CTC S.A. el control de las redes telefónicas, por lo que no se generaría competencia real. 1 0 3 6 b i s - CTC S.A. (Denun- Se rechaza el recurso de reconsidera(C.P.) ciante) ción, interpuesto por CTC S.A. por el dictamen 1033, en la que se multa a CTC y a VTR por no haber consultado la fusión, ya que el dictamen fue claro e imperativo y no cabía interpretación por parte de CTC. 517 (C.R.) VTR Telecomunica- No ha lugar el recurso de reclamación ciones S.A. de CTC S.A. Sin embargo el Fiscal Nacional Económico puede ejercer sus atribuciones, en el caso de la multa, por lo expresado en el Art. 24 letra c) del D.L. Nº 211. 1042 (C.P.) - Sociedad Punta de Se autoriza la fusión, puesto que la Lobos S.A. empresa Gueflokong no representa un - Gueflokong gran porcentaje en el mercado, además que la adquisición por parte de Soc. Punta de Lobos no genera barreras a la entrada y considerando que es un bien transable internacionalmente. Sin embargo se previene a la Soc. que cualquier operación que genere un aumento de concentración, lo consulte con esta Comisión. 525 (C.R.) - VTR Telecomuni- Se acoge el recurso de reclamación caciones S.A. interpuesto por VTR en vista del dictamen 1034. Puesto que tras las pruebas presentadas por VTR, se demuestra que la adquisición de las acciones de VTR Larga Distancia, no aumentan sustancialmente la oferta de CTC.

306

Operaciones de Concentración Horizontal

30/10/1998 1048 (C.P.)

6/11/1998

1051 (C.P.)

3/12/1999

1091 (C.P.)

15/1/2002

1193 (C.P.)

23/1/2002

639 (C.R.)

30/10/2002 667 (C.R.)

Se autoriza la fusión de las Cooperativas Pisqueras, puesto que la industria pisquera posee muchos sustitutos y no hay barreras a la entrada, por lo que no se generaría un monopolio. Sin embargo se establece una serie de condiciones que debe cumplir la nueva CAPEL, para que se acepte la fusión. - Compañía de Se autoriza a la absorción de Sociedad Petróleos de Chile Petroleum S.A., filial de COPEC, ya que consiste en una simple reordenación S.A. - Petroleum S.A. de activos entre empresa matriz y filial. Además que en este mercado no hay barreras a la entrada y hay libre importación de productos. - Cooperativa Se acepta la solicitud de un derecho de incorporación y hacer un aumento Agrícola Control de capital, para la fusión de las coopPisquero Elqui y Limarí. erativas, en la que Capel absorbería el - Cooperativa Agrícola total de los derechos y obligaciones de Control. Pisquera Elqui Ltda. - Fiscalía Nacional Atendiendo que entre estas empresas ya ha habido intenciones de acordar algún Económica (Degrado de integración, se acoge la denunnunciante) cia de la FNE, y se solicita a las empre- Nestlé Chile S.A. sas comunicar cualquier convenio que y Fonterra Cooperative Group Ltda. suscriban, antes de que produzcan sus De Nueva Zelanefectos, en vista de la posible fusión endia, encargado en tre estas empresas y los múltiples efectos Chile de SOPROLE negativos para la libre competencia que S.A.(Denunciado) traería consigo, como la excesiva posición dominante en el mercado. - Fiscalía Nacional Se rechaza requerimiento de la FNE, Económica (Deya que se declara no ha lugar la denunciante) nuncia por la fusión entre el Banco de - Banco Santander Santiago y el Banco Santander, puesto Central Hispano que no hay evidencias anticompeti(Denunciado) tivas, cuando hay solo un operador. Tampoco afecta el mercado relevante en el segmento de grandes empresas. Además se han disminuido las barreras a la entrada a nuevos actores. - Fiscalía Nacional Se acoge la petición de la FNE de impedir el aumento de participación de Económica (Denunciante) ENERSIS, en ENDESA. En base a esto se - Enersis S.A. (Deestablece medidas de transparencia renunciado) specto de empresas controladas por Enersis e instrucciones generales, considerando la nueva conformación del poder de control de Enersis sobre Endesa y las condiciones de mercado imperantes. - Cooperativa Agrícola Pisquera Elqui Ltda. - Cooperativa Agrícola Control Pisquero Elqui y Limarí.

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10/12/2003 719 (C.R.)

- Renta Nacional Compañía de Seguros de Vida S.A. (Denunciante) - Fitch Chile Clasificadora de Riesgo Limitada y otras. (Denunciado)

307

Se rechaza la denuncia de la FNE, por las siguientes consideraciones: se estipula que en este mercado no puede haber solo un operador dominante por requisitos legales ya que los títulos y obligaciones deben ser clasificadas al menos por dos empresas. No se considera que haya barreras a la entrada que no permitan la entrada de nuevos actores. Finalmente, se exige se cumpla con el requisito de la ley de Mercado de Valores de mantener un patrimonio igual o superior a 5000 UF permanentemente e informando a la SVS.

308

Operaciones de Concentración Horizontal

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN MATERIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN 1 (TDLC) 25/10/2004

Consulta sobre fusión de Metropolis Intercom S.A. y VTR S.A. El Tribunal estimó que la fusión de las empresas consultantes puede ser positiva para el mercado nacional de las telecomunicaciones pues ella reducirá los costos de inversión para proveer en conjunto los servicios de telefonía fija, conexión de banda ancha y TV de pago y, así, permitirá cumplir con una expansión que llevará telefonía y conexión de banda ancha a un número importante de hogares en Chile, que hoy sólo cuentan con un proveedor de infraestructura de redes para satisfacer tales demandas. La competencia que se dará en servicios tan esenciales para el desarrollo del país entregará, a juicio de este Tribunal, beneficios que superan los costos de tener, por un tiempo, una empresa con clara posición dominante en el mercado de la TV pagada. Tribunal aprueba la fusión, pero con las siguientes condiciones: 1. El grupo controlador de la empresa fusionada no podrá participar, ni directa ni indirectamente, por si o por medio de personas relacionadas - en los términos previstos en el artículo 100 del Ley del Mercado de Valores, Nº 18.045 - , en la propiedad de compañías operadoras de televisión satelital o vía microondas en Chile, debiendo proceder a la enajenación de cualquier participación que mantenga actualmente en sociedades que exploten ese giro, dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha de la presente resolución 2. Se prohíbe a la empresa fusionada participar, directamente o a través de personas relacionadas, en la propiedad de aquellas empresas calificadas como dominantes por la Resolución Nº 686, de 20 de mayo de 2003 de la H. Comisión Resolutiva, en el mercado de la telefonía fija. Del mismo modo, deberá ponerse término al pacto vigente entre CTC y MI dentro del plazo de seis meses a contar de la fecha de la presente Resolución. Asimismo, todo acto o convención entre la empresa fusionada o sus relacionadas con aquellas compañías dominantes antes definidas, que impliquen actuaciones comerciales conjuntas o algún nivel de coordinación en la operación de ellas, en cualquier mercado de telecomunicaciones, deberá ser sometido a la aprobación previa de este Tribunal 3. En concordancia con el Decreto Nº 742 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en el caso de que la empresa fusionada realice ofertas conjuntas de distintos servicios de telecomunicaciones, deberá señalar en éstas, separadamente y en forma clara, el valor o precio y las condiciones de cada uno de los servicios ofertados. Se prohíbe asimismo a la empresa fusionada comercializar en forma atada, esto es, “imponiendo a una venta la de otro producto“ en los términos del Art. 3, letra b), del D.L. Nº 211, la oferta de televisión por cable con la de acceso a Internet de banda ancha y/o con la de telefonía fija. Tampoco podrá realizar ventas atadas de cualquier combinación entre estos servicios. Sí podrá ofertarlos en forma conjunta siempre que la aceptación de la oferta por parte de los consumidores sea totalmente libre y voluntaria. Tampoco podrá discriminar en la calidad de la parrilla programática de la TV por cable ni en la de cualquiera de los servicios de telecomunicaciones, atendiendo al número de ellos que el consumidor contrate 4. La empresa fusionada deberá realizar una oferta mayorista, de carácter público, no discriminatoria y de acuerdo a los precios competitivos del mercado de acceso a internet banda ancha, para cualquier ISP.

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

2 (TDLC) 4/1/2005

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5. Se prohíbe a la empresa fusionada usar su poder de mercado sobre terceros programadores que vendan señales o producciones de TV pagada, para negar injustificadamente la compra, u ofrecer por ellas un precio que no tenga relación con las condiciones de competencia del mercado 6. La empresa fusionada deberá renunciar y no aceptar en el futuro actuar como agente o distribuidor para nuestro país de los canales temáticos producidos o distribuidos nacional o internacionalmente. Asimismo, la empresa fusionada renunciará y no aceptará en el futuro exclusividad alguna respecto de derechos de retransmisión televisiva de largometrajes cinematográficos, canales temáticos u otros producidos por cualquier empresa nacional o internacional de contenidos, estén o no relacionados con la controladora Liberty Media, condición que no se hace extensiva a los acuerdos o contratos de transmisión exclusiva de eventos específicos 7. La empresa fusionada deberá mantener una única política de precios uniforme para todo el territorio nacional sin discriminar entre zonas con o sin presencia de otros operadores que brinden servicios de Televisión pagada, mediante cualquier plataforma. 8. Se establece como condición de la operación la oferta de los consultantes contenida a fs.188, en orden a que la empresa resultante no realizará alzas de los precios ni disminuciones en la calidad programática en las zonas actualmente abastecidas durante los próximos tres años posteriores a la fecha de la materialización de la fusión, fuera de la variación de sus costos. Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Depolo y Serra, quienes estuvieron por rechazar la consulta de autos, declarando que la operación consultada es contraria a las normas de defensa de la libre competencia Resolución Corte Suprema: Se declara inadmisible el recurso de Reclamación Consulta sobre la toma de control de BellSouth Comunicaciones S.A. y BellSouth. Inversiones S.A. por parte de Telefónica Moviles S.A. de España El Tribunal estimó que la operación consultada, implicaría una mayor concentración en un mercado con claras barreras a la entrada. Dado que: - Los operadores de telefonía móvil competirán en un escenario con condiciones asimétricas (atendida la disímil distribución del espectro radioeléctrico, tanto en cantidad total como en calidad por la concentración de la banda más eficiente en manos de una sola empresa); y que, además, estas asimetrías favorecerían a las empresas dominantes ya que les facilitaría coordinar su comportamiento competitivo; - La empresa resultante de la operación consultada podrá incrementar su posición de dominio en el mercado, por la posibilidad de discriminar precio. - La relación existente entre la empresa dominante de telefonía fija y la empresa resultante de la operación consultada, podría generar acciones de colaboración entre ambas. El Tribunal consideró necesario fijar condiciones para dar curso a la operación de concentración consultada, orientadas a salvaguardar las condiciones de competencia en la industria, siendo la principal de ellas la disposición, enajenación y/o transferencia parcial del espectro disponible, por parte de la empresa resultante de dicha operación. El Tribunal aprueba la consulta, pero con las siguientes medidas de mitigación: - Primera: Transferir, a su elección, aquellas concesiones que, consideradas en conjunto, le otorguen a nivel nacional, el uso y goce de un bloque de frecuencias de espectro radioeléctrico equivalentes a 25 MHz, en la banda de 800 MHz - Segunda: Si la empresa a la que se le transfiere opera en el mercado de la telefonía móvil y llegue a tener más de 60 MHz, dicha empresa deberá transferir a una empresa no relacionada el ancho de banda que supere la cantidad antes mencionada

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20 (TDLC) 27/7/2007

Operaciones de Concentración Horizontal

- Tercera: Las bases de licitación, sea para cualquiera de las dos primeras condiciones, deberán ser aprobadas por el Tribunal, antes de la llamada a concurso - Cuarta: Las empresas subsistentes o resultantes de la operación deberán someterse a las normas que rigen a las S.A y a inscribirse en el Registro de Valores de SVS, quedando sujetas a fiscalización de este organismo - Quinta: Las empresas subsistentes o resultantes durante el tiempo que se requiera para la enajenación de espectro según lo dispuesto en la condición Primera, precedente, no podrán comercializar planes que incluyan precios distintos para las llamadas dentro de su propia red y las llamadas que terminen en otras redes móviles - Sexta: Mientras no se materializa la transferencia de la condición Primera deberán poner en operación un sistema de información de cambio de número para todos los clientes de BellSouth S.A. que decidan, o se vean obligados, a cambiarse de proveedor - Séptima: Subtel velará por reducir al máximo las barreras que enfrentan los consumidores al cambiar de proveedor de servicio telefónico móvil - Octava: Toda oferta conjunta de servicios de telefonía fija y móvil, comercializada por la o las empresas subsistentes o resultantes de la operación y que considere la prestación de servicios de telefonía fija por parte de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., se entenderá que es una oferta conjunta efectuada por ésta última y, por tanto, deberá regirse por las disposiciones del Decreto Nº 742 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial con fecha 26 de febrero de 2004, dictado con motivo del pronunciamiento de la Resolución Nº 686, de 20 de mayo de 2003, y de la Resolución Nº 709, de 13 de octubre de 2003, ambas de la H. Comisión Resolutiva. - Novena: Se recomienda a la Subtel que disponga, para todos los operadores de telefonía móvil, la obligación de efectuar ofertas de facilidades para la reventa de planes por parte de comercializadores sin redes GLR Chile Ltda. Solicita al Tribunal pronunciamiento relativo sobre la compra de su filial Claxson Chile S.A. de la totalidad de las acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A. y de participaciones en otras 9 sociedades filiales. La operación tendría efectos sobre la competencia al producirse un incremento en la concentración, y eventualmente podrían aumentar las barreras a la entrada de los potenciales competidores si es que disminuye el número de concesiones disponible para la transmisión de señales de radio. El Tribunal resolvió aprobar la operación de concentración consultada por GLR Chile Ltda., sujeto a las siguientes medidas y condiciones de mitigación: 1.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas deberán consultar a este Tribunal, en los términos de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211, en forma previa, cualquier hecho, acto o contrato por el que pretenda adquirir la propiedad, el derecho de uso, o cualquier otra relación contractual, que le permita controlar, directa o indirectamente, la operación, explotación, o contenidos, de toda y cualesquiera concesión de radiodifusión distinta de aquellas que han sido objeto de esta consulta; 2.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión, o tengan derechos de uso, o el control por cualquier vía, directa o indirecta, de la propiedad o de relaciones contractuales sobre éstas, deberán consultar a este Tribunal, sobre la base de antecedentes suficientes, en los términos de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211, respecto de su participación en los concursos públicos para la renovación de dichas concesiones;

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3.- En la operación consultada no se podrán establecer prohibiciones, restricciones o condiciones a la participación del vendedor y sus filiales, coligadas o relacionadas, directa o indirectamente, en el negocio de radiodifusión en Chile (entendiéndose por tal a todo negocio relacionado con la operación y explotación de estaciones de radio, la producción y comercialización de programas y contenidos de radios, y su difusión por señales radiofónicas, internet o medios digitales), que excedan del plazo de dos años contados desde la fecha de esta resolución. Esta condición es aplicable tanto al contrato presentado por la consultante a la consideración de este Tribunal como a cualquier otra convención o acuerdo que pueda suscribir en el futuro; 4.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión, o tengan derechos de uso o control de las mismas por cualquier vía directa o indirecta, deberán, dentro de seis meses contados desde que la presente resolución quede ejecutoriada, enajenar a terceros, renunciar, o poner término a: i) Una concesión en cada una de las siguientes ciudades: Iquique, La Serena, Tongoy, Cartagena, Quilpué, Talcahuano, Los Ángeles, Temuco, Nueva Imperial, y Valdivia; y, ii) Dos concesiones en cada una de las siguientes ciudades: Concepción, Villarrica, Osorno y Puerto Montt; En caso de enajenación, ésta no podrá efectuarse a personas naturales o jurídicas filiales, coligadas ni relacionadas de la consultante; ni a terceros con quienes la consultante, sus filiales, coligadas o relacionadas tengan relaciones patrimoniales o contractuales al momento de celebrarse los actos o contratos necesarios para perfeccionar dicha enajenación; ni a sociedades filiales, coligadas o relacionadas de dichos terceros; y 5. El incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en esta Resolución acarreará la nulidad de los actos y contratos consultados, sin perjuicio de las demás sanciones que sean procedentes; Resolución Corte Suprema: Se rechazan los recursos de reclamación en contra de sentencia Nº 20. Consulta sobre fusión de ING Santa María S.A. y Bansander AFP S.A. De aprobarse la fusión se produciría la salida de un competidor en la industria de las AFP y, además, la empresa fusionada deberá cobrar una comisión de carácter uniforme para todos sus afiliados, lo cual podría perjudicar a los afiliados de alguna de las dos AFP. Esto por cuanto la tarifa de Santa María corresponde a una de dos partes mientras la de Bansander corresponde a un cobro porcentual de la renta imponible. Conforme al artículo 1.01 del Contrato Marco, Banco Santander Central Hispano S.A. (propietario de Bansander S.A.) se obliga a no competir por un período que, en el caso de Chile, es de tres años, en términos de no realizar directa o indirectamente actividad comercial alguna que compita directamente con Bansander AFP S.A. El Tribunal consideró que de aprobarse la fusión podrían producirse los siguientes efectos anticompetitivos: - Riesgo de incremento en los precios o comisiones Resulta previsible un incremento en los precios o comisiones de la empresa. - Riesgos derivados de la cláusula de no competencia contemplada en el Contrato Marco. El período de tres años durante el cual El BSCH se obliga –directa o indirectamente– a no competir resulta excesivo, atendida la presencia de barreras de entrada y la baja intensidad de competencia en la oferta de productos de pensión obligatorios

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24 (TDLC) 30/1/2008

Operaciones de Concentración Horizontal

- Riesgo de Discriminación en el acceso y precios a los servicios de la sociedad Servicios de Administración Previsional S.A. (Previred). Dado que un entrante al mercado puede internalizar parte de las economías de escala inherentes al procesamiento, declaración y pago de las cotizaciones vía Internet y manual, en la medida que acceda en condiciones no discriminatorias a los servicios prestados por la sociedad Servicios de Administración Previsional S.A. (Previred), sociedad de apoyo o complemento al giro cuya propiedad accionaria se encuentra repartida entre las seis AFP establecidas, Provida, Habitat, Santa María, Cuprum, Bansander y Planvital, se establecerá también como condición de la Operación Consultada, que la empresa fusionada deberá velar efectivamente por que se mantenga en los estatutos de Previred la garantía de que terceros nuevos competidores tengan acceso libre y no discriminatorio a los servicios que presta dicha sociedad; y velar asimismo por que dicha garantía opere eficazmente en la práctica. El Tribunal resolvió declarar que la Operación Consultada por ING S.A. no infringe las normas contenidas en D.L. Nº 211, con las siguientes condiciones o medidas de mitigación: 1. A partir del momento que se materialice la operación de autos, y por un plazo de dos años, la empresa fusionada deberá establecer una comisión total uniforme para todos sus afiliados, neta de la prima del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia, que no perjudique a ninguno de los afiliados pertenecientes a las carteras de ING AFP Santa María S.A. y de Bansander AFP S.A. en relación con lo que pagaban por este concepto a la fecha de presentación de la consulta de autos. 2. La entidad fusionada deberá velar efectivamente por que se mantenga en los estatutos de Previrred, la garantía de que terceros nuevos competidores tengan acceso libre y no discriminatorio a los servicios que presta dicha sociedad; y velar asimismo por que dicha garantía opere eficazmente en la práctica. Además se le encomendó a la Superintendencia de la AFP velar por el cumplimiento de la normativa de competencia en las licitaciones por medio de las cuales las AFP contratan el seguro de Invalidez y Sobrevivencia para sus afiliados. Consulta de Fusión Falabella - D&S El Tribunal consideró que en las últimas décadas se ha producido una profunda evolución del retail, llegando a lo que hoy se conoce como retail integrado, el que se caracteriza por un significativo grado de diferenciación en los diversos productos y servicios que ofrece. Está compuesto por supermercados, tiendas por departamentos, administración de tarjetas de crédito, servicios bancarios, etc. A la fecha de la Operación Consultada sólo existían dos actores con las características mencionadas: Cencosud y Falabella. El Tribunal consideró que el retail integrado produce efectos determinantes sobre la capacidad de competencia en relación a rivales de menor tamaño y diversificación, lo que permite alcanzar un ritmo de expansión y un grado de desarrollo que no permitiría a rivales de menor tamaño ejercer competencia disciplinante para los operadores con posiciones ya consolidadas.

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El poder de mercado ya es alto, lo que a juicio del Tribunal puede ser demostrado por las diversas conductas anticompetitivas en las que han incurrido Falabella y D&S en el pasado, las que han ameritado sanciones de parte del Tribunal y de la H. Comisión Resolutiva. Según el Tribunal, esto constituye un antecedente que permite predecir que la empresa fusionada tendría incentivos mucho mayores para abusar de una posición dominante aun más privilegiada. A juicio del Tribunal la aprobación de la consulta produciría cambios significativos en la industria del retail integrado, formándose un virtual duopolio, sumado a la desaparición de competidores relevantes. Esto ocurriría bajo estructuras de mercado que presentan barreras de entradas para rivales que no posean escalas similares. El Tribunal considera que el modelo de negocios de retail integrado probablemente será el modelo a seguir por los grandes retailers. Sin embargo, a su juicio, el proceso de consolidación de este modelo debe darse a través de competencia en dicho mercado y no producto de una fusión. Considera también, el Tribunal, que la aprobación de la operación consultada crearía una entidad comercial que abarcaría un porcentaje importante de las necesidades de compras del consumidor promedio y que no es viable establecer medidas de mitigación que puedan minimizar los riesgos anticompetitivos de la operación, ya que, en el marco de una industria dinámica y compleja como es el retail en la actualidad, no es posible realizar un cálculo económico racional que permita proyectar medidas de mitigación de riesgos anticompetitivos. El Tribunal estima como muy probable que continúe la evolución de la industria, de manera dinámica e integrando diversas áreas de negocio, lo que se contrapone con el análisis parcial de las medidas propuestas por la Fiscalía y los consultantes, las que no dan cuenta de las características del negocio del retail actual. Además considera que las eficiencias y sinergias planteadas por los consultantes no fueron suficientemente acreditadas, e incluso si se hubiesen demostrado, no cumplirían con los requisitos mínimos para ser aceptadas en un análisis propio del control de concentraciones, pues no se podrían compensar los riesgos anticompetitivos de la operación. Por todo lo mencionado es que el Tribunal resuelve no aprobar la fusión. Fusión de Soquimich Comercial S.A. (SQMC) con Anagra S.A. (Anagra), mediante la absorción de esta última por parte de la primera. Con esta operación desaparecería uno de los cuatro principales oferentes de fertilizantes que existen actualmente en el mercado interno. La Operación Consultada es fundamentalmente una de concentración horizontal, sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener la circunstancia de que SQMC está verticalmente integrada con SQM S.A., la que produce fertilizantes. De aprobarse la fusión se tendrían mercados altamente concentrados. El Tribunal concluye que: (i) No existen impedimentos para adquirir los productos de proveedores internacionales vía importación. (ii) Existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile. (iii) Las dos modalidades de acceso a los productos difieren significativamente en sus costos y ello obstaculizaría el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales de fertilizantes que se producen localmente, vía importación. (iv) Existe una escala mínima eficiente que limita el ingreso de nuevos oferentes, pero también existen algunos agentes económicos que no enfrentarían dicho obstáculo.

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(v) Los servicios de valor agregado que se proveen a los agricultores en forma complementaria a la venta de los fertilizantes podrían afectar el cambio de proveedores. (vi) La inversión en I+D de los incumbentes podría afectar la posibilidad de que nuevos oferentes comercialicen fertilizantes. Por todo lo anterior, el Tribunal ve riesgos asociados tanto a la integración vertical como a la horizontal. Se resuelve: Declarar que la Operación Consultada por Anagra S.A. y por Soquimich Comercial S.A., no infringe las normas contenidas en el Decreto Ley Nº 211, siempre que dé estricto cumplimiento a todas y cada una de las siguientes condiciones: CONDICIÓN Nº 1: SQMC tendrá la obligación de consultar a este Tribunal en los términos del artículo 31º del Decreto Ley Nº 211, cualquier operación de integración vertical con intermediarios en la comercialización de fertilizantes primarios en que pretenda intervenir, directa o indirectamente, en los términos del artículo 100 de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, en forma previa a su materialización, así como cualquier contrato que pretenda celebrar con distribuidores y que contemple cláusulas de exclusividad o condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad. CONDICIÓN Nº 2: SQMC no podrá discriminar arbitrariamente entre sus clientes en la comercialización directa o indirecta de los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores. CONDICIÓN Nº 3: SQMC no podrá vender los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas únicamente en forma atada a otros productos o servicios. En caso de contemplar ofertas conjuntas de distintos productos o servicios por un único precio, SQMC deberá mantener a la venta, por separado, cada uno de los productos o servicios que comercialice bajo esta modalidad e informar el precio de venta correspondiente cada uno de ellos. CONDICIÓN Nº 4: SQMC deberá mantenerse como sociedad anónima abierta con patrimonio independiente y administración separada de SQM S.A. y de sus empresas relacionadas que produzcan fertilizantes, en los términos del artículo 100 de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores y deberá consultar a este Tribunal en los términos del artículo 31º del Decreto Ley Nº 211, en caso que desee modificar esta situación en el futuro. Esta resolución fue acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. Arellano, quien estuvo por no imponer la Condición Nº 1 y, si bien concurrió al voto de mayoría en lo que se refiere a las demás condiciones, no compartió algunos de los fundamentos de las mismas, por lo que formuló diversas prevenciones.

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Bibliografía B. Douglas Bernheim & Michael D. Whinston, 1990. “Multimarket Contact and Collusive Behavior”, RAND Journal of Economics. “Department of Justice and Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines” 1992. http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.shtm EC “Notice on remedies aceptable under Council Regulation Nº 4064/89 and under Commission Regulation Nº 447/98”, Official Journal 2.3.2001, C 68/3. Edwards, Corwin D. “Conglomerate Bigness as a Source of Power,” in NBER, 1955. “Guía Interna de Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales”, Fiscalía Nacional Económica. http://www.fne.cl/?content=guia_concentracion Ley Nº 20.361 publicada en el Diario Oficial el 13 de julio del 2009. Motta M., Polo M., Vasconcelos H. (2002) “Merger Remedies in the European Union: an Overview”. http://www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/RemediesMPV10.pdf Parker R., Balto D. (2000), “The Evolving Approach to Merger Remedies”, Antitrust Report. (www.ftc.gov/speeches ) Jurisprudencia de la Comisión Preventiva Central y la Comisión Resolutiva, disponible e: www.fne.cl Jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, disponible en: www.tdlc.cl.

Aplicación de las Normas de Defensa de la Competencia a los Organismos de la Administración del Estado Nicole Nehme Z. *-** RESUMEN De acuerdo con la jurisprudencia vigente en Chile, los organismos administrativos (reguladores) están sujetos al D.L. Nº 211 en el ejercicio de sus potestades públicas. Este artículo muestra que esto tiene implicancias relevantes para el diseño institucional y la implementación del régimen chileno de libre competencia. Sin embargo, el análisis de la misma jurisprudencia revela cómo, a pesar de esta posición, aún quedan cuestiones pendientes, especialmente aquellas relacionadas con las atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para invalidar los actos de la administración que se consideran directamente anticompetitivos; el rol del TDLC donde los actos anticompetitivos de la administración derivan del ejercicio de una facultad legal que vincula al regulador; el actual alcance de las recomendaciones que hace el TDLC a través de los procedimientos no contenciosos; entre otras. Analizada y sistematizada la jurisprudencia relevante, se concluye que la doctrina relativa al sometimiento de los órganos de la administración al derecho de la libre competencia es una particularidad del sistema legal chileno, derivado del principio constitucional de legalidad, digna de ser destacada a la luz del bicentenario de nuestra independencia. Tomando en cuenta la exitosa experiencia comparada, y las deficiencias todavía existentes en nuestro sistema, se propone la adopción de políticas preventivas frente a regulaciones contrarias a la competencia, haciendo un llamado a la incorporación en Chile de un programa de advocacy para la promoción de la competencia entre los organos administrativos. Lo anterior puede ayudar a prevenir actos de la autoridad con eventuales efectos anticompetitivos en los mercados y/o incentivar a los organos administrativos a promover y ajustar sus actuaciones en un sentido procompetitivo.

ABSTRACT According to the prevailing case law in Chile, administrative agencies (regulators), acting as authorities, are subject to the D.L. Nº 211, the Competition Law. * Abogada de la Universidad de Chile. Socia del Estudio FerradaNehme. Su principal área de práctica se concentra en el Derecho de la Libre Competencia y la Regulación Económica. Profesora de Derecho Económico, Universidad de Chile. ** Agradezco la muy valiosa colaboración de Benjamín Mordoj y Mónica Cortés y los lúcidos comentarios de Patricia Miranda.

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This article shows that this has relevant implications for the institutional design and implementation of the Chilean regime of competition law. However, the same case law analysis reveals how, despite this position, already established, some pending questions remain, such as those relating to the attributions of the Antitrust Court (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, TDLC) to directly invalidate administration acts deemed anti-competitive; the TDLC’s role in cases where the anti-competitive administrative act derives from the exercise of a legal competence which is binding to the regulator; the mandatory nature of the TDLC decisions when affecting administrative agencies; the actual scope of the recommendations made by the TDLC through non-contentious procedures in cases of general scope regulations; among others. Once the relevant case law and the questions arising from it are analyzed and systematized, it is concluded that the established doctrine about the subjection of the administra-tive agencies to Competition Law, is a peculiarity of the Chilean legal system. Jurisdictions normally considered as more developed, are just recently submitting the acts of their regulators to their competition regulations. This is a particular feature of our constitutional principle of legality, noteworthy in the light of the bicentennial of our independence. Taking into account some successful comparative experience, and the deficiencies our institutional design still presents with regard to the adoption of preventive policies regarding the enactment of regulations contrary to competition, a call is made for the incorporation in Chile of a program for the promotion of the competition rules before the regulators –competition advocacy–. Consequently, certain guidelines are suggested that could be applied in Chile to help preventing actions by the authority with eventual anticompetitive effects in the markets and/or encourage government pro-competitive conducts.

-----------Este artículo explica cómo, de acuerdo con la histórica jurisprudencia que ha existido en Chile, los órganos de la administración del Estado (los reguladores1), actuando como autoridad2, se encuentran sujetos a las normas de defensa de la libre competencia, en virtud de una directriz constitucional emanada de lo establecido en los artículos 6° y 7° (principio de juridicidad) y 19 Nº 21 (orden público

1 Se entiende regulación en un sentido amplio, esto es, comprensivo de todo acto de los órganos de la administración del Estado, por medio del cual se afecte a sectores que presenten fallas de mercado; que influya en la entrada a ciertas actividades económicas o salida de las mismas; y/o, que afecte a las condiciones económicas en las que una determinada actividad se desarrolle. Ariño (2003) p.588. En consecuencia, no se incluye sólo aquella regulación que se presenta como sustitutiva de la actividad del mercado, cuando la competencia no puede darse producto de fenómenos de monopolio natural. 2 Agregamos algunas precisiones. Primero, no consideramos aquí los casos en que tales órganos actúan como agentes económicos, desarrollando actividades económicas, pues en ese caso la aplicación a su respecto de las normas de libre competencia no diverge de la aplicación general que ha de darse a las mismas respecto de todos los agentes económicos. Segundo, pese a que en casos como el de las licitaciones de recolección, transporte y disposición de residuos sólidos domiciliarios, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha remarcado el carácter de agentes económicos que tienen las distintas Municipalidades que convocan a tales procesos (vid., a modo de ejemplo, Sentencias Nº 92/2009 y 77/2008), consideramos estos casos aquí, pues lo anterior no altera la sujeción de tales entidades al derecho de la competencia también en su carácter de autoridad, que es aquello que interesa para efectos de este artículo. En su más reciente decisión sobre la materia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia lo expresó indirectamente señalando que: “Adicionalmente, al licitar estos servicios, una municipalidad no actúa simplemente como un demandante directo de ellos, sino que lo hace también en representación de otros –los habitantes de la comuna– quienes soportan en definitiva el costo de esos servicios. De ahí que los efectos en la competencia –o falta de ella– causados por la forma en que el municipio realice estas licitaciones, afectan finalmente a los consumidores y el bienestar general”. Sentencia Nº 92/2009; Considerando 10°.

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económico como un límite intrínseco al ejercicio de la libertad económica) de la Constitución Política de la República (“CPR”). Se muestra aquí que ello posee consecuencias relevantes en el diseño institucional y aplicación del sistema chileno de libre competencia. El análisis detallado de la jurisprudencia emanada de los organismos de defensa de la libre competencia en la materia, revela que la sujeción de los órganos de la administración del Estado a la legislación pro-competencia se ha afirmado reiteradamente; se ha materializado en recomendaciones e incluso en órdenes dirigidas a las autoridades concernidas; y, en lo referido a normativas de alcance más general, se ha traducido en la proposición de su modificación o derogación para ajustarla a la normativa de libre competencia. Ahora bien, el mismo análisis jurisprudencial revela cómo, a pesar de esta doctrina ya asentada, subsisten algunas preguntas, como las referidas a la potestad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) de invalidar stricto sensu los actos de la administración que estime anticompetitivos; el rol que cabe al TDLC en casos en que el acto administrativo anticompetitivo derive del ejercicio de una potestad reglada, que se imponga al regulador, especialmente cuando ello derive de una fuente legal; la imperatividad de las decisiones del TDLC cuando se dirigen a órganos de la administración del Estado; el alcance real de las recomendaciones efectuadas por el TDLC por vía no contenciosa, relativas a normativas de alcance general; entre otras. Una vez descrita la jurisprudencia relevante, y las preguntas que de ella surgen, se concluye que la doctrina asentada sobre la sujeción de los órganos de la administración del Estado a la normativa de libre competencia, resulta una particularidad del régimen jurídico chileno, que recién otras jurisdicciones, normalmente entendidas como más desarrolladas, se encuentran homologando, y que constituye a su vez una particularidad de nuestro principio constitucional de juridicidad digna de destacarse a la luz del bicentenario de nuestra independencia. Luego, y tomando en consideración cierta experiencia comparada exitosa, y las falencias que sigue presentando nuestro diseño institucional en materia de adopción de políticas preventivas en lo referido a la dictación de regulaciones contrarias a la libre competencia, se aboga por la incorporación a Chile de un programa de promoción de las normas de defensa de la libre competencia ante los reguladores –mecanismo comúnmente llamado de competition advocacy–. A partir de un examen de las normas jurídicas vigentes, así como de algunas actuaciones que la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) ha desarrollado en este sentido, se concluye que dicho programa de promoción de la competencia, encaminado a crear una verdadera cultura de la competencia en el aparato público chileno, resultaría jurídicamente plausible, además de socialmente deseable. Por lo anterior, se sugieren ciertas directrices que podrían aplicarse en Chile para ayudar a precaver actuaciones de la autoridad con eventuales efectos anticompetitivos en los mercados y/o a fomentar conductas pro-competitivas por parte de los órganos de la administración del Estado. Para lo anterior, este artículo se estructura de la siguiente forma.

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Después de esta introducción, la sección I, se refiere al lugar que la normativa de defensa de la libre competencia ocupa en el ordenamiento jurídico chileno, y las consecuencias que de ello derivan en lo que se refiere a la sujeción de los órganos de la administración del Estado a esa normativa. La sección II revisa las decisiones más importantes que, en lo relativo a los actos de los órganos de la administración del Estado, han pronunciado los organismos chilenos de defensa de la libre competencia. Esta sección propone una clasificación de los casos en que la jurisprudencia ha intervenido restringiendo, limitando, o sancionando la actuación de las autoridades administrativas por afectar la libre competencia. Sugiere asimismo algunas directrices que ayudarían a materializar, en nuestro derecho, el mandato referido, en cuanto a que el regulador debe ajustar su comportamiento a las normas de defensa de la libre competencia. La sección III, contrasta la doctrina existente en Chile en materia de sujeción de los órganos de la administración del Estado a las normas de defensa de la libre competencia, con la experiencia comparada, particularmente aquella de la Unión Europea y los Estados Unidos de América. Se concluye que la interpretación imperante en Chile, favorecedora de una aplicabilidad amplia del derecho de la competencia al regulador –y que no constituye necesariamente un estándar generalizado a nivel internacional–, es un aspecto de nuestro derecho digno de destacarse. La sección IV, trata acerca de la institución de la competition advocacy y los beneficios que, como perfeccionamiento de nuestra institucionalidad, generaría su adopción en términos de eficacia y reducción de costos de administración del sistema de libre competencia. La sección V, finalmente, presenta las conclusiones de este artículo.

I. El lugar del derecho de la libre competencia en el ordenamiento jurídico chileno. Deber de respetar la normativa de libre competencia por todos los sujetos de derecho I.1. Libre competencia y la garantía del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política A pesar de que la CPR no consagra explícitamente una protección a la libre competencia, la garantía para ejercer una actividad económica lícita contenida en el inciso 1° de su artículo 19 Nº 21, supone una libertad económica en régimen de competencia. De esta manera, aunque no se haga mención expresa a la normativa de libre competencia en la CPR, lo cierto es que esta última constituye un límite intrínseco de la referida libertad económica3. En este contexto, el actual Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción de 2005 (actual Ministerio de Economía, Fomento y Turismo), que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del 3

Fermandois (2006) pp.124-125.

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Decreto Ley Nº 211 de 1973 de Defensa de la Libre Competencia (“D.L. Nº 211”) viene a materializar el mandato de garantizar tal límite intrínseco, constituyéndose en una de las normas legales que, en palabras de la CPR, regulan la libertad de ejercicio de una actividad económica lícita. Se ha señalado, en consecuencia, que el D.L. Nº 211 cumple tres funciones simultáneas en nuestro ordenamiento jurídico. En primer lugar, posee una finalidad tutelar de la libre competencia, concretando la garantía establecida en el artículo 19 Nº 21 de la CPR. En segundo término, limita aquellos comportamientos que, en ejercicio de la libertad económica, se estiman como atentatorios contra la libre competencia. Y, finalmente, hace operativa la mencionada garantía constitucional, en cuanto establece una restricción de aquellas reconocidas por la CPR respecto de las actividades económicas lícitas4. Se habla entonces de una paradoja de la libre competencia, desde que el libre ejercicio de una actividad económica requiere de una protección que regule sus límites intrínsecos, a través de una intervención normativa de rango legal, permitiendo que cualquier sujeto de derecho pueda ejercer dicha libertad5. Es por todo lo anterior que la doctrina ha señalado, reiteradamente, que el sistema chileno de tutela de la libre competencia, en general, y el D.L. Nº 211, en particular, forman parte del denominado orden público económico6-7, cualquiera sea la finalidad que a dicho concepto se atribuya –y que en su tradicional desarrollo ha sido clasificado por sus funciones en un orden de regulación, de protección o de fomento8-. Así, se ha entendido que, en el marco del orden público de regulación, el D.L. Nº 211 constituye la normativa que, tutelando la libertad económica, la regula en función de sus límites intrínsecos, para precaver, impedir o sancionar sus excesos en perjuicio de los restantes sujetos de derecho9. Y se ha asociado el objetivo del orden público económico con la institucionalización de normas de la máxima jerarquía jurídica que aseguren el respeto y promoción de un conjunto de valores, en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado10. 4

Valdés (2006) p.128.

Valdés (2006) p.128; Fermandois (2006) p.130; Evans (1999) p.171.

Según da cuenta la definición de Raúl Varela en el año 1940, para quien el orden público económico consistiría en “El conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad”. Citado en Streeter (1999) p.33.

7 Cea (1988) p.158, señala que el orden público económico estaría compuesto por: “El conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”.

Streeter (1992). Lo mismo se ha afirmado en derecho comparado. Vid. Sainz (1977) p. 128, pp. 597 y 598: “En el Derecho positivo español el principio de libre competencia es una manifestación del orden público económico. Desde el punto de vista jurídico este principio significa que los competidores deben organizar y promover su competencia en base a la mejora de la oportunidad y calidad de sus prestaciones. La libertad de competencia tiende, pues, de un lado, a hacer viable el principio de iniciativa privada y, de otro, a impedir que la competencia se produzca por la vía del daño, del perjuicio o de la restricción forzada de la actividad de los demás (prácticas restrictivas, prácticas desleales) fomentando, por el contrario, la mejora de las propias prestaciones como único medio lícito de concurrir en el mercado”. En el mismo sentido, Antoine (2009) pp.128 y 211.

8 9

Cea (1991) p.18; Feliú (2000) p.74.

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Desde antiguo, los organismos de defensa de la libre competencia han reconocido la pertenencia del D.L. Nº 211 al orden público económico chileno, señalando que el principio de la autonomía privada (que se reconoce como el de libertad económica en lo constitucional) reconoce entre sus diversas limitaciones intrínsecas el respeto a las normas reguladoras contenidas en el D.L. Nº 21111. Asimismo, se ha expresado que la normativa que ampara la libre competencia se fundamenta y desarrolla como principio básico del orden público económico que sustentan diversos preceptos de la CPR12. De lo anterior se concluye que existe legitimidad constitucional del D.L. Nº 211, y en el actuar de los organismos de defensa de la libre competencia creados por dicho estatuto –esto es, de la FNE y del TDLC, de acuerdo a sus respectivas potestades legales– para establecer regulaciones e inclusive limitaciones que garanticen el libre ejercicio de una actividad económica lícita, por la vía de reprimir, sancionar o precaver aquellos comportamientos que podrían impedir, trabar o afectar ese libre ejercicio (y tal es el caso de las conductas colusorias, de abuso de posición dominante o de competencia desleal tipificadas en el artículo 3° del D.L. Nº 211). Por el contrario, el alcance y finalidad del D.L. Nº 211 presenta una mayor complejidad dogmática, según se desarrolla a continuación13. I.2. La cuestión relativa al alcance del D.L. Nº 211. Sujeción del regulador a las normas de defensa de la libre competencia El ejercicio de potestades públicas de regulación por parte de un órgano de la administración del Estado, puede frecuentemente contradecir los objetivos competitivos que el D.L. Nº 211 y los organismos de defensa de la libre competencia se encuentran llamados a tutelar y promover. De hecho, las regulaciones administrativas normalmente no son neutras desde el punto de vista competitivo, puesto que en muchas ocasiones influyen de manera determinante en la estructura de los mercados y en sus niveles de competencia, o porque en otras ocasiones vienen a normar mercados que precisamente presentan fallas relevantes en estado natural14. Ejemplos muy variados se pueden encontrar en las normativas que buscan regular, por ejemplo, el funcionamiento de los mercados de energía, telecomunicaciones, sanitarias, obras públicas, puertos, pesca, minería, recursos forestales, entre muchísimos otros. Así las cosas, y como lo demuestra la experiencia, las restricciones a la competencia contenidas en esas regulaciones que buscan objetivos sectoriales normalmente se dan en la forma de limitaciones a la entrada a determinados merca11

Cfr. Comisión Preventiva Central. Dictamen Nº 1120/2000. Considerando 3°.

Cfr. Comisión Preventiva Central. Dictamen Nº 981/1996. Párrafo 3.1.1. Comisión Resolutiva, Resolución Nº 239/1986, decisión de incidente de incompetencia. 12

Este artículo no aborda el particular caso de los monopolios legales, que suponen la forma más intensa de intervención estatal en una actividad económica y, dada su entidad, poseen un tratamiento expreso en el artículo 4° del D.L. Nº 211: “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice”.

Breyer et al. (2006) pp.10-13. Antoine (2009) pp.2-3.

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dos o salida de los mismos; inadecuada asignación de insumos esenciales para competir; incentivos a la coordinación de precios y producción entre competidores; intervención en la libre fijación de precios, cantidades, métodos de producción o tecnologías; o incentivos a la concentración de mercados15. Resulta especialmente relevante el rol que los reguladores sectoriales pueden asumir al definir las condiciones de entrada a los mercados que regulan, con lo que sus acciones u omisiones pueden afectar directamente la estructura presente y futura, el número de competidores y el nivel de competencia en tales mercados16. Esto se agrava cuando los diseños institucionales facilitan la interacción permanente entre regulador y regulado, permitiendo que se produzcan indeseados efectos de captura del regulador17 y otras fallas de la regulación18. En el proceso regulatorio –esto es, en el marco de la adopción de decisiones que afectan la estructura y comportamiento de los agentes que participan en un determinado mercado– existe un cierto punto donde los beneficios de una determinada política afectan a tal número de personas, que los costos de transacción hacen imposible tomar parte en dicho proceso. En consecuencia, existe en tal caso espacio para que determinados grupos organizados y con intereses consistentes entre sí, típicamente los entes regulados, se organicen de mejor forma que los beneficiarios difusos de una regulación, normalmente los consumidores. El resultado de lo anterior es que una regulación puede tender a favorecer una menor competencia en el mercado, protegiendo a los actores preexistentes, en directo perjuicio de los beneficiarios esperados de la regulación19. En España, por ejemplo, la Comisión Nacional de la Competencia ha señalado: “Sin cuestionar la necesidad de que el sector público intervenga en la economía mediante la regulación de determinadas actividades económicas, que puede estar justificada por la persecución de determinados objetivos públicos y la presencia de fallos de mercado, es cierto que en muchos casos esas actuaciones pueden distorsionar u obstaculizar el desarrollo de las actividades económicas más de lo que sería estrictamente necesario para conseguir sus legítimos objetivos. Estas distorsiones pueden ser de muy distinta naturaleza. Pueden manifestarse en la imposición de formas concretas de organización de la provisión de bienes y servicios, como cuando se determina otorgar en exclusiva sin causa debidamente justificada una concesión en lugar de recurrir a un sistema de autorizaciones para la provisión del servicio. O en la aparición de cargas administrativas desproporcionadas, a veces asociadas a la gran cantidad de normas que se generan en distintos niveles de gobierno. Estas cargas afectan al comportamiento de los agentes económicos ralentizando sus ope-

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (2007) pp.80 y 88.

International Competition Network (2004a) p.5.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (2007) p.3.

Un desarrollo de la teoría expuesta por Stigler en Nehme (2007) pp.65-66.

Cooper et al. (2005) p. 1101.

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raciones, distrayendo recursos de otras actividades productivas y generando obstáculos a la libre entrada y salida del mercado”20. Lo anterior hace extremadamente relevante responder a la pregunta sobre si las autoridades administrativas, en la dictación de los actos administrativos de alcance general o particular que configuran la regulación a la que nos referimos, se encuentran sujetas a las normas de defensa de la libre competencia21. Dicho de otro modo, si las normas de libre competencia pueden aplicarse para exigir de tales autoridades que sus actos administrativos, de alcance general o especial, dictados en la búsqueda de sus objetivos sectoriales, tengan a pesar de ello, y obligatoriamente, un determinado contenido, o deban omitir o modificar algún otro, para no infringir las normas de defensa de la libre competencia. Para dar respuesta a esa pregunta, en lo que respecta a Chile, en las siguientes páginas se efectúa una revisión de las decisiones más importantes que, en lo relativo a los actos dictados por órganos de la administración del Estado, han sido pronunciadas por los organismos de defensa de la libre competencia –incluyendo no sólo al actual TDLC sino que también a las antiguas comisiones antimonopolios, especialmente la Comisión Resolutiva–. En concreto, se propone una clasificación de los casos en que la jurisprudencia de libre competencia ha intervenido restringiendo, limitando, o sancionando la actuación de entes de la administración del Estado por afectar la libre competencia, tanto en lo que se refiere a actos de alcance particular como a otros de efecto general. A partir de lo anterior, se concluye que, en Chile, existe una doctrina asentada relativa a la plena sujeción de los órganos de la administración del Estado a las normas de defensa de la libre competencia; pero que, al mismo tiempo, subsisten preguntas relevantes sobre el alcance de esa doctrina.

II. Revisión de la jurisprudencia de libre competencia en relación a actos de órganos de la administración del Estado Dado lo escueto de nuestro D.L. Nº 211 (tanto en sus antiguas versiones, como en la actual) y la circunstancia de que no trata expresamente de la sujeción de los órganos de la administración del Estado a sus disposiciones, la revisión de los criterios jurisprudenciales asentados por sus máximos organismos –Comisiones Preventivas, Comisión Resolutiva (conjuntamente “Comisiones”) bajo la

Comisión Nacional de la Competencia (2008) p. 5. En el mismo sentido, Cooper et al. (2005) p.

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